(1) *행정법 통론* ◦국회의원의 징계는 실질적 의미의 행정에 속한다. (X) →실질적 의미의 행정으로 보는 견해와 사법으로 보는 견해도 있으나 통치행위로 봄이 다수설 ◦공역무를 중심개념으로 하여 발전한 프랑스 행정법은 기본적으로 행정의 능률화와 민주화 사이의 조화를 확보하기 위한 과정에서 형성. (O) ◦영미법계에서는 공법과 사법의 구별을 인정하지 않으나, 행정법의 특수성은 인정하에 사법의 특별법으로 본다. (O) ◦행정재량의 확대는 행정법이론의 최근 경향이라고 볼 수 있다. (X) →현대행정법은 법규가 행정청에게 재량권을 부여하고 있더라도 그 재량행사에는 일정한 법적 한계가 있다는 행정재량의 통제의 방향으로 나아가고 있다. ◦행정의 전문성․기술성․과학성 증대로 인한 행정청의 판단여지 확대는 행정법이론의 최근 경향이라고 볼 수 있다. (X) →오늘날 행정법이 행정재량의 통제에 중점을 두듯이 판단여지도 점차 축소되는 경향 ◦현행 특허법에는 조약이 국내법보다 우선적으로 적용된다는 명문 규정이 없다.(O) -규정하고 있었으나, 한미 FTA 발효시기인 2012.3.15. 삭제 ◦민중관습법의 예로는 입어권, 유수사용권, 지하수사용권, 온천사용권, 관개용수사용권, 음용용수권등이 있다. 그러나, 어업권과 광업권은 성문법상 권리 (O) ◦행정관습법 가운데 민중적 관습법의 사례는 공유수면의 이용 및 하천용수 등에서 그 존재를 발견할 수 있는데, 판례는 일정한 시설의 고정설치에 의한 ‘굴 채묘어업’은 관행어업권의 대상이 될 수 없다고 본다. (O) ◦대법원 판례에 따르면 헌법재판소가 법률의 위헌 여부를 판단하기 위하여 한 법률해석에 대법원이나 각급 법원이 구속되는 것은 아니다. ◦신법인 일반법은 특별한 구법에 우선할 수 없다. (O) -특별법우선의 원칙과 신법우선의 원칙이 충돌하는 경우에는 특별법우선의 원칙에 따른다.	(2) ◦법률과 대통령령․총리령 및 부령은 특별한 규정이 없는 한 공포한 날부터 14일이 경과함으로써 효력을 발생한다. (X) →특별한 규정이 없으면 공포한 날부터 20일이 경과함으로써 효력 발생 ◦법률은 시행일부터 효력이 발생한다. (O) -법령 등이 효력을 발생하는 날을 시행일이라고 한다. ◦국회의장에 의한 법률 공포는 반드시 관보에 게재할 사항에 해당된다. (X) →국회의장의 법률 공포는 서울특별시에서 발행되는 둘 이상의 일간신문에 게재함으로써 한다. ◦법령의 공포 시점은 관보 또는 공보가 판매소에 도달하여 누구든지 이를 구독할 수 있는 상태가 된 최초의 시점으로 보는 것이 판례의 입장이다. (O) ◦모든 법령은 관보에 게재하여 공포하므로 관보를 최초로 구독 가능한 시점부터 효력을 발생한다. (X) →구독 가능한 시점은 공포 시점이고, 법령의 효력발생일은 공포 후 20일이 경과한 때를 원칙으로 한다. 따라서, 최초 구독 가능한 시점부터 법령이 효력을 가지는 것은 아니다. ◦공포일과 시행일 일치하는 경우, 공포일인 관보발행일은 도달주의에 입각하여 최초 구독가능시를 기준으로 한다. (O) ◦공포일과 시행일이 일치하지 않는 경우, 공포일인 관보발행일은 관보의 실제 인쇄일을 말한다. (O) ◦행정처분은 그 근거 법령이 개정된 경우에도 경과규정에서 달리 정함이 없는 한, 처분 당시 시행되는 개정 법령과 그에 정한 기준에 의하는 것이 원칙 (O) ◦건설업자가 시공자격 없는 자에게 전문공사를 하도급한 행위에 대하여 과징금 부과처분을 하는 경우, 구체적인 부과기준에 대하여 처분시의 법령이 행위시의 법령보다 불리하게 개정되었고, 어느 법령을 적용할 것인지에 대하여 특별한 규정이 없다면 처분시의 법령을 적용하여야 한다. (X) →처분시의 시행령이 행위시의 시행령보다 불리하게 개정되었고 어느 시행령을 적용할 것인지에 대하여 특별한 규정이 없다면 행위시의 시행령을 적용해야 한다.

(3) ◦행정법의 효력은 동위 또는 상위의 법령에 의한 명시적 개폐에 의하여 소멸된다. (O) -동위의 법령에 의한 명시적 개폐가 있으면 신법우선의 원칙에 의하여, 상위의 법령에 의한 명시적 개폐가 있으면 상위법 우선의 원칙에 의하여 행정법 효력 소멸. ◦법령이 전문 개정된 경우 특별한 사정이 없는 한 종전의 법률부칙의 경과규정도 모두 실효된다. (O) ◦19세기 영국에서의 법의 지배의 원리는 인권보장을 이념으로 하고, 법의 실질적 내용도 인권보장을 목적으로 하는 것이다. ◦실질적 법치주의가 관철됨에 따라 입법에 있어서 행정부의 역할이 감소되고 있다. (X) →많은 행정입법을 제정하는 등 행정부의 역할이 점점 증대되고 있는 추세에 있다. ◦법률우위의 원칙은 행정기관과의 관련에서 행정작용의 법률종속성을 의미하며 법률의 내용으로부터 벗어나는 행정작용은 위법하게 된다. (O) ◦법률유보원칙에서 말하는 법률에는 예산도 포함 (X) →예산에는 법률유보가 적용되지 않는다. 다만, 예산을 지출하려면 법률에 근거해야 한다. ◦침해유보설은 사회주의적 법치국가사상을 바탕으로 하고 있다. (X) →사회주의원리와는 관련이 없는 것 ◦지방자치행정에 있어서는 침익적 행정을 법률의 수권없이 조례에 근거하여 행할수 있다. (X) →조례에 근거한 침익적 행정에는 반드시 법률의 수권이 필요. 법률의 포괄적 위임도 허용 ◦급부행정유보설에 따르면 국민의 자유와 재산에 대한 침해행정에 대해서는 법률의 근거가 필요하지 않다고 한다. (X) →급부행정유보설은 침해행정뿐만 아니라 수익적 행정활동인 급부행정의 영역에 대해서도 법률의 근거가 필요하다고 보는 견해이다. ◦3권분립의 원칙에 가장 부합하는 주장은 전부유보설 (X) →전부유보설에 따르면 행정의 입법에 대한 전면적 종속을 초래하여 행정권의 고유영역이 없어지므로 권력분립의 원칙을 저해하게 된다.	(4) ◦본질성설(중요사항유보설)은 침해행정뿐만 아니라 급부행정에도 법률유보의 원칙이 적용되어야 한다는 견해를 말한다. (X) →급부유보설 ◦법률의 유보에서 의회유보론은 위임금지를 뜻하는 것으로서 본질성이론을 배경으로 일정한 규율장소(의회)와 일정한 규율밀도(명확성)를 강조한다. ◦법률유보원칙과 관련하여 의회유보원칙에 따르는 경우, 의회유보사항을 행정입법에 위임하는 것은 가능하나, 이때에는 보다 엄격한 구체성의 요건을 갖추어야 한다. (X) →의회유보원칙에 의할 경우, 의회유보사항은 반드시 의회의 의결이 필요하며 이를 위임하여서는 아니된다. ◦행정유보론은 행정의 민주적 정당성의 증대, 행정의 임기응변성의 요청 및 법률의 경직성 등을 배경으로 하고 있다. ◦미국에서는 통치행위가 대권(prerogative)에 근거를 두고 발달되어 왔다. (X) →영국 ◦통치행위는 행정소송에 대한 열기주의에서만 인정이 가능하다. (X) →통치행위는 열기되어 있지 아니함. ◦행정소송의 대상에 관한 개괄주의는 통치행위 긍정설의 근거가 된다. (X) →논리적으로는 개괄주의를 채택하면 통치행위를 부정해야 한다. ◦통치행위의 주체는 통상 정부가 거론되나 국회와 사법부에 의한 통치행위를 인정하는 것이 일반적이다. (X) →사법부는 통치행위의 주체가 아니라 판단의 주체에 해당 ◦행정규칙의 제정행위는 통치행위에 해당하지 않을 뿐만 아니라 직접적 관련성도 없다. ◦조약의 체결은 통치행위로 볼 수 있고, 우리나라의 법원에서도 통치행위로 인정한 적이 있다. (X) →조약의 체결․비준은 대통령의 외교행위로서 통치행위. 그러나, 판례에 의해 통치행위로 인정한 적은 없다.

(5) ◦판례에 의하면 계엄선포에 대한 당․부당에 대한 판단은 법원이 아니라 국회만이 가진다. (O) ◦계엄의 선포는 통치행위에 해당하나, 그 계엄관련 집행행위는 사법심사의 대상이 되므로 통치행위라고 할 수 없다. (O) ◦국무위원의 임명은 통치행위로 볼 수 없다. (X) →대통령의 국무총리․국무위원의 임명이나 국회의 국무총리․국무위원의 해임건의는 통치행위에 해당. ◦현행법상 대통령의 국회해산은 통치행위라고 볼 수 없다. (O) -현행 헌법상으로는 대통령의 국회해산권 자체가 인정되지 않음. ◦국회의 국무위원해임건의에 대해서는 우리나라의 법원에서 통치행위로 인정한 적이 있다. (X) →학자들이 드는 통치행위의 예이지만, 판례에 의해 통치행위로 인정된 적은 없다. ◦헌법재판소는 대통령의 긴급재정명령에 관한 헌법소원사건에서 통치행위라 하더라도 헌법수호와 직접 관련되는 때에는 헌법재판소의 심판대상이 된다고 판시(X) →헌법수호가 아니라 국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 경우에는 헌법재판소의 심판대상이 된다. ◦헌법재판소는 대통령이 한미연합 군사훈련의 일종인 2007년 전시증원연습을 하기로 한 결정은 국방에 관련되는 고도의 정치적 결단에 해당하여 사법심사를 자제하여야 하는 통치행위에 해당한다고 하였다. (X) →통치행위에 해당된다고 보기 어렵다. ◦판례에 의하면 청원경찰의 인원감축을 위하여 초등학교 졸업 이하 학력소지자 집단과 중학교 중퇴이상 학력소지자 집단으로 나누어 각 집단별로 같은 감원비율의 인원을 선정한 것은 위법한 재량권 행사이다. (O) →평등의 원칙에 위배한 재량권의 일탈․남용으로서 위법하고, 그 하자가 중대하다 할 것이나 객관적으로 명백하다고 보기 어렵다. ◦판례에 의하면 변호사, 공인회계사 등 다른 직종에 대하여는 법인을 구성하여 업무를 수행할 수 있도록 하면서, 약사에게만 법인을 구성하여 약국을 개설할 수 없도록 하는 것은 합리적 이유 없이 차별하는 것으로 평등권을 침해하는 것이다.	(6) ◦판례에 의하면 미신고 집회의 주최자를 미신고 시위주최자와 동등하게 처벌하는 구 「집회 및 시위에 관한 법률」제19조 2항은 평등원칙에 위반되지 않는다. (O) ◦헌법재판소는 법관의 정년을 직위에 따라 차등을 설정한 것은 합리적인 이유가 있어 평등권을 침해하였다고 볼 수 없다고 한다. ◦통상의 행정의 자기구속의 원칙은 일반적․추상적 성격을 가진다. (O) ◦행정의 자기구속의 원칙은 법규명령의 법적성질과 관련하여 주로 논의된다. (X) →법규명령이 아니라 행정규칙인 재량준칙의 법적성질과 관련하여 주로 논의 ◦위법한 행정처분이 수차례에 걸쳐 반복적으로 행하여진 경우 행정의 자기구속의 원칙이 적용된다. (X) →위법한 행위에는 자기구속의 법리가 적용되지 않는다. ◦협의의 비례원칙인 상당성의 원칙은 재량권의 행상의 적법성의 기준에 해당한다. (O) ◦비례원칙은 행정계획과 관련하여서는 계획재량을 제한하는 형량명령이론으로 발전하였다. (O) ◦행정지도를 함에 있어서 명문의 규정은 없지만 비례원칙이 적용된다. (X) →명문의 규정이 있다. ◦판례에 의하면 「도로교통법」제148조의2 제1항 1호의 「도로교통법」제44조 1항을 2회이상 위반한 것에 구「도로교통법」제44조 1항을 위반한 음주운전 전과도 포함된다고 해석하는 것은 비례원칙에 위반된다. (X) →비례의 원칙에 위배된다고 할 수 없다. ◦판례는 건축물에 인접한 도로의 개설을 위한 도시계획사업시행허가처분은 건축물에 대한 건축허가처분과는 별개의 행정처분이므로 사업시행허가를 함에 있어 조건으로 내세운 기부채납의무를 이행하지 않았음을 이유로 한 건축물에 대한 준공거부처분은 「건축법」에 근거 없이 이루어진 것으로서 위법하다고 한다. (O)

(7)

◦판례에 의하면 ‘관할관청은 개인택시운송사업자의 운전면허가 취소된 때에 그의 개인택시 운송사업면허를 취소할 수 있다.’는 법률규정에 따르면, 관할관청은 개인택시운송사업자에게 운전면허취소사유가 있다 하더라도, 그로 인하여 운전면허 취소처분이 이루어지지 않은 이상 개인택시운송사업면허를 취소할 수는 없다. (O)

◦신뢰보호원칙에서 신뢰의 대상인 행정청의 선행조치(공적 견해표명)에는 행정청의 적극적 언동은 물론 행정청이 아무런 행위를 하지 않는 소극적 언동(부작위)도 포함된다.(O)

-선행조치에는 적극적행위, 소극적행위, 명시적행위, 묵시적행위, 법률행위, 사실행위를 불문하고 모두 포함. 그리고 무효인 행정행위가 아닌 이상 적법행위․위법행위 여부도 가리지 않는다.

◦헌법재판소의 위헌결정은 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해를 표명한 것이라고 할 수 없으므로 그 결정에 관련한 개인의 행위에 대하여는 신뢰보호의 원칙이 적용되지 아니한다.

◦대법원 판례는 추상적 질의에 대한 일반적 견해표명은 공적 견해의 표명으로 보고 있지 않다. (O)

-신의성실 원칙의 적용이 부정된다.

◦신뢰보호원칙에 있어서 공적 견해표명을 신뢰한 자가 사실은폐등 적극적 부정행위를 하지 않는 한 귀책사유가 인정되지 않는다. (X)

→부정행위가 없더라도 하자가 있음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우 등을 의미한다.

◦인근주민의 동의를 받아야 하는 요건을 결여하였다는 이유로 경원관계에 있는 자가 제기한 허가처분의 취소소송에서, 허가처분을 받은 자가 사후 동의를 받은 경우에 하자의 치유를 인정하는 것은 원고에게 불이익하게 되므로 이를 허용할 수 없다. (O)

◦공익을 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 함은 신뢰보호원칙의 성립요건이지만, 제3자의 정당한 이익을 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 함은 그 성립요건이 아니다. (X)

→행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는, 행정청이 공적인 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 한다.

(8)

◦폐기물 관리법상의 폐기물처리업 사업계획에 대하여 적정통보를 한 것만으로도 그 사업부지 토지에 대한 국토이용계획변경신청을 승인하여 주겠다는 취지의 공적인 견해표명을 한 것으로 볼 수 있다. (X)

→폐기물처리업 사업계획에 대하여 적정통보를 한 것만으로 그 사업부지 토지에 대한 국토이용계획 변경신청을 승인하여 주겠다는 취지의 공적인 견해표명을 한 것으로 볼 수 없다.

◦판례에 의하면, 문화체육관광부장관이 지방자치단체장에게 한 사업승인가능성에 대한 회신은 사업신청자인 민원인에 대한 공적 견해표명이다. (X)

→공적인 견해표명으로 보기 어렵다.

◦대법원은 도시계획변경결정 취소청구소송에서 용도지역을 자연녹지지역으로 결정한 것만으로 보전녹지지역으로 변경하지 않겠다는 취지의 공적인 견해표명을 한 것이라고 볼 수 없다고 보았다. (O)

-보전녹지지역이 자연녹지지역보다 규제가 엄함.

◦판례에 의하면 기획재정부가 보도자료를 통하여 비업무용토지에 관한 ‘법인세 시행규칙을 개정하여 법제처의 심의를 거쳐 6월말경 공포․시행할 예정’이라고 밝혔다면, 이를 신뢰하여 비업무용 토지를 매각한 기업의 이익은 보호되어야 한다. (X)

→예정이라고 밝힌것만으로 공포․시행하겠다는 내용의 공적 견해를 표명한 것으로 보기 어렵다.

◦신뢰보호의 원칙은 위법한 수익적 행정행위의 취소권 제한의 법리․실권의 법리 등의 이론적 근거가 되지만, 확약의 법리․계획보장청구권 등과는 무관하다. (X)

→실권의 법리는 신뢰보호원칙에서 파생. 확약의 법리는 신뢰보호와 가장 밀접

◦행정행위의 부관인 부담에 대하여는 행정법상 신뢰보호의 원칙이 적용되는 영역이라고 볼 수 없다. (O)

-부담과 관련해서는 신뢰보호의 원칙이 아니라 주로 비례의 원칙이나 부당결부금지의 원칙이 문제된다.

◦국가 산하 ‘진실․화해를 위한 과거사정리위원회’가 피해자등의 진실규명신청에 따라 진실규명신청 대상자를 희생자로 확인 또는 추정하는 진실규명결정을 하고 피해자 등이 그 결정에 기초하여 상당한 기간 내에 권리행사를 한 경우 국가가 소멸시효의 완성을 주장하는 것은 평등원칙에 반하는 권리남용에 해당하여 허용될 수 없다. (X)

→평등원칙이 아니라 ‘신의성실원칙’에 반하는 권리남용에 해당하여 허용될 수 없다.

(9) ◦공법과 사법의 구별에 관하여 볼프(Wolff)가 주장한 신주체설은 특별법설 또는 귀속설 등으로도 일컬어진다. (O) -신주체설은 공권력의 담당자인 국가 등의 행정주체에 대해서만 권리․권한을 부여하거나 의무를 부과하는 법은 공법이고, 모든 권리주체에 권리를 부여하고 의무를 부과하는 법은 사법으로 보는 견해. ◦공법과 사법의 구분에 관한 학설 중 종속설에 따르면 공법계약과 사법계약의 구분을 잘 설명할 수 있다. (X) -사법상 계약뿐 아니라 공법상 계약에서도 당사자들은 대등한 관게이므로, 종속설의 논리에 따르면 공법상 계약이 사법관계로 되는 문제점이 있다. ◦급부행정이나 경제지도행정영역에 있어서 행정주체에게 당해 작용 수행의 법적 형식에 대한 선택가능성이 없는 경우에도 행정사법이 적용될 수 있다. (X) →변상금 부과․조세징수와 같이 행정청이 일방적으로 하명하는 행위에는 행정사법의 형식으로 행할 수 없다. ◦기본권의 효력이 행정사법관계에서는 직접적인데 대해서 조달행정이나 행정의 영리작용에서는 간접적이라고 주장되기도 한다. (O) ◦국유재산 관리청의 행정재산의 사용․수익허가에 따른 사용료 부과행위는 사법관계에 해당 (X) →사법상의 이행청구라 할 수 없고, 이는 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행한 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 것이다. ◦산림청장의 국유임야 무상양여 거부행위는 공법관계에 해당 (X) →단순한 사법상의 행위일 뿐이며, 따라서 행정소송의 대상이 되지 아니한다. ◦판례에 따르면 국유재산(국유일반재산)의 무단점유자에 대한 변상금부과처분은 공법관계에 해당 (O) -공권력을 가진 우월적 지위에서 행한 것으로 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 보아야 한다. ◦판례에 의할 때 공무원 및 사립학교 교직원 의료보험관리공단 직원의 근무관계는 사법관계에 해당한다. (O)	(10) ◦판례에 의할 때 공무원연금관리공단의 급여결정은 공법관계에 해당한다. (O) ◦판례에 의할 때 공공하수도의 이용관계는 사법관계에 해당. (X) →공공하수도의 이용관계는 공법관계라고 할 것이고, 공공하수도 사용료의 부과징수관계 역시 공법상의 권리의무관계라 할 것이다. ◦판례에 따르면, 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」에 따른 부정당업자에 대한 입찰 참가자격정지는 공법관계이다. (O) -입찰참가자격제한행위의 처분성 인정 ◦판례에 따르면 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」에 따른 입찰보증금 국고귀속조치는 사법관계로서 이에 관한 분쟁은 민사소송의 대상이 된다. (O) ◦행정주체는 인격성을 가지나 행정기관은 그에게 법률효과가 귀속되는 것은 아니므로 인격성을 가지지 못한다. (O) ◦전통적으로 영미행정법에서는 행정기관은 주로 ‘행정관서’를 의미하나, 독일행정법에서는 주로 ‘행정관서의 장’을 의미한다. (O) ◦각종 행정처분으로 인한 권리나 의무의 주체는 처분의 주체와 일치한다. (X) →권리의무주체는 행정주체이나, 처분주체는 행정기관이다. ◦국가가 자신의 임무를 스스로 수행할 것인지 아니면 그 임무의 기능을 민간부문으로 하여금 수행하게 할 것인지에 대하여 입법자에게 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정된다고 보는 것이 판례의 입장 (O) ◦개인은 행정법관계의 주체가 될 수 없다는 것이 다수설의 견해 (X) →공무수탁사인(ex:교통할아버지)도 행정주체가 될 수 있다. ◦공무수탁사인은 원칙적으로 공법상 위임관계에 놓이게 되기 때문에 행정임무의 수행을 위하여 공권을 수여받은 사인은 관계 법령에 따라 의사결정은 자신의 책임하에 행정주체와 동일하게 할 수 있다는 것이 일반적인 견해.

(11)

◦법령에 의하여 공무를 위탁받은 공무수탁사인이 행한 처분에 대하여 항고소송을 제기하는 경우 피고는 위임행정청이 된다. (X)

→공무수탁사인은 행정청에 해당하는 바, 공무수탁사인을 행정심판의 피청구인이나 항고소송의 피고로 할 수 있다.

◦오늘날 공권의 성립요건 가운데 ‘의사력(법상의 힘)의 존재’를 요구하는 것이 새로운 경향(X)

→최근에는 헌법상 재판청구권이 인정되고 행정소송의 개괄주의가 수용됨에 따라 청구권능부여성(의사력.법상의 힘)은 별도의 성립요건으로 보지 않게 되었다. (2요소론)

◦근로자가 퇴직급여를 청구할 수 있는 권리와 같은 이른바 사회적 기본권은 헌법규정에 의하여 바로 도출되는 개인적 공권이라 할 수 없다. (O)

-헌법상의 사회권적 기본권이나 청구권적 기본권은 법률에 의해 그 기본권의 내용 등이 구체화 될 때까지는 직접 개인적 공권으로 인정되지 아니하며, 따라서 직접 헌법상의 기본권 규정을 근거로 행정소송을 제기할 수 있는 원고적격이 인정되지 않는다.

◦경원자소송에서는 법적 자격의 흠결로 신청이 인용될 가능성이 없는 경우를 제외하고는 경원관계의 존재만으로 거부된 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다. (O)

◦판례에 의하면 임용대상에서 제외한 자에 대한 임용거부의 의사표시는 본인에게 직접 고지되지 않았다고 하여도 본인이 이를 알았거나 알 수 있었을때에 그 효력이 발생한 것으로 보아야 한다. (O)

◦반사적 이익의 공권화 경향에 따라 행정개입청구권의 성립요건이 그만큼 완화되고 있다. (O)

◦현행 「행정소송법」상으로 행정개입청구권이 완전하게 관찰되기는 어렵다. (O)

◦제3자와 소권의 포기에 관한 계약을 체결하더라도 그 계약은 무효이다. (O)

-사인의 국가에 대한 공권의 소권을 당사자의 합의로 포기하는 것은 허용될 수 없다.

◦행정청은 개인택시 운송사업의 양도․양수에 대한 인기가 있은 후에는 그 양도․양수 이전에 있었던 양도인에 대한 운송 사업면허 취소사유를 들어 양수인의 운송사업면허를 취소할 수 없다. (X)

→양도․양수 이전에 있었던 양도인에 대한 운송사업면허 취소사유를 들어 양수인의 사업면허를 취소할 수 있다.

(12)

◦Bachof는 특별권력관계 내에서 취해진 행위 중 기본관계에서의 행위는 사법심사의 대상이 되지만 경영수행관계에서의 행위는 사법심사의 대상이 되지 않는다고 하였다. (X)

→Ule

◦판례에 의하면 농지개량조합과 그 직원의 관계는 공법상 특별권력관계이다. (O)

◦특별권력관계의 행정주체에게는 명령권․징계권․경찰권․과세권을 그 내용으로 하는 포괄적 지배권과 징계권의 특별권력이 인정된다. (X)

→경찰권과 과세권은 일반권력관계에서 인정되는 것

◦특별행정법관계에서의 징계권은 특별행정법관계의 배제 및 그 이익의 박탈에 그친다.(O)

-특별권력관계에서 징계권의 발동에는 일정한 한계가 있는바, 형벌을 부과할 수는 없다.

◦공법규정의 흠결이 있는 경우에는 1차적으로 유사한 사법규정을 적용․유추하는 것이 허용된다. (X)

→우선 유사한 공법규정을 유추적용하여야 하고, 유추적용할 공법규정도 없다면 이제 비로소 사법규정을 적용할 것이냐가 문제된다.

◦일정한 연령에 도달함으로서 선거권을 취득하는 것은 공법상 용태이다. (X)

→사건에 해당

◦확인․공증은 공법상 사건에 해당 (X)

→공법상 용태에 해당

◦공법상 채권의 소멸시효는 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 5년이다. (O)

◦관세법에 의한 관세과오납금반환청구권의 소멸시효도 5년이다. (O)

◦공법상 시효의 중단과 정지에 대해서는 다른 법률에서 특별한 규정이 없는 한 민법의 규정이 준용. (O)

◦판례는 사법(私法)상의 원인에 기한 국가채권의 경우에 납입고지에 있어 민법상 최고보다 더 강한 시효중단의 효력을 인정한 것은 평등권을 침해하지 않는다고 한다. (O)

-합리적 이유가 있어 평등권을 침해하지 않는다.

(13)

◦판례에 의하면 국유재산법상 변상금부과처분에 대한 취소소송이 진행되는 동안에도 그 부과권의 소멸시효가 진행된다. (O)

◦판례에 의하면 원래의 행정재산이 공용폐지되어 취득시효의 대상이 된다는 입증책임은 시효취득을 주장하는 자에게 있다. (O)

◦특수사정이 있을 시는 복수주소가 가능하다. (X)

→예외적으로 복수주소가 가능하다. 따라서, 특수한 사정이 있다고 하여 복수주소가 인정되는 것은 아니다.

◦판례는 공법상 부당이득반환청구권은 사권에 해당하며 그에 관한 소송은 민사소송절차에 따라야 한다고 보고 있다. (O)

-공법상의 부당이득반환청구권을 공권으로 봄이 통설이나, 판례는 사권으로 본다.

◦과세처분의 하자가 단지 취소할 수 있는 정도에 불과할 때에는 과세관청이 이를 스스로 취소하거나 항고소송절차에 의하여 취소되지 않는 한 그로 인한 조세의 납부가 부당이득이 된다고 할 수 없다. (O)

◦판례에 의하면 신고납부방식의 조세에 있어서 납세의무자의 신고행위가 당연무효로 되지 않는 한, 납세의무자가 납세의무가 있는 것으로 오인하고 신고 후 조세납부행위를 하였다 하더라도 그것이 곧 부당이득에 해당한다고 할 수 없다.

◦사인의 공법행위도 행정행위와 마찬가지로 구속력․공정력․집행력 등과 같은 행정우월적 효력을 가진다. (X)

→사인의 공법행위는 공정력등이 인정되지 않는다는 면에서 행정청의 행정행위와는 다르다.

◦민법상 비진의 의사표시의 무효에 관한 규정은 영업재개신고와 같은 사인의 공법행위에 적용되지 않는다. (O)

◦행정법관계의 안정성의 요구에 비추어 사인의 공법행위에는 사법행위에서와 달리 부관을 붙일 수 없다. (O)

-사인의 공법행위에는 특별한 규정이 없는 한 조건․기한등의 부관을 붙일 수 없음이 원칙

(14)

◦행정청은 사인의 공법행위에 상응하여 법적처리를 하여야 할 의무는 없다. (X)

→처리의무는 있다. 다만 신청한 내용대로 처분할 의무는 없다.

◦행정절차법상 신고요건으로는 신고서의 기재사항에 흠이 없고, 필요한 구비서류가 첨부되어 있어야 하며, 신고외 기재사항은 그 진실함이 입증되어야 한다. (X)

→실질적요건(기재사항의 진실함)까지 갖출 필요는 없다.

◦수리를 요하는 신고란 사인이 행정청에 대하여 일정한 사항을 통지하고 행정청이 이를 수리함으로써 법적효과가 발생하는 신고를 말하며 실정법상 등록으로 표현되는 경우가 있다. (O)

◦판례에 의하면 담당공무원이 관계 법령에 규정되지 아니한 서류를 요구하여 신고서를 제출하지 못하였다는 사정만으로는 신고가 있었던 것으로 볼 수 없다. (O)

◦행정청의 수리를 요하는 신고의 경우, 법령상의 요건을 갖춘 적법한 신고이면 행정청은 원칙적으로 수리할 의무가 있다. (O)

◦행정요건적 신고의 경우 부적법한 신고가 있는 경우에는 행정청이 신고를 수리하였다고 하더라도 신고의 효과가 발생하지 않는 것이 원칙이다. (X)

→행정요건적 신고(수리를 요하는 신고)는 부적법한 신고를 행정청이 수리한 경우 수리가 무효가 아닌 한 신고의 효과가 발생한다.

◦판례에 의하면 주민등록전입신고 수리여부에 대한 심사는 주민등록법의 입법목적의 범위 내에서 제한적으로 이루어져야 한다. (O)

◦판례에 의하면 인․허가의제 효과를 수반하는 건축신고는 일반적인 건축신고와는 달리 특별한 사정이 없는 한 행정청이 그 실체적 요건에 관한 심사를 한 후 수리하여야 하는 이른바 ‘수리를 요하는 신고’로 보아야한다. (O)

◦판례에 의하면, 건축신고에 대한 반려(수리거부)행위는 건축신고가 반려될 경우 건축주등의 지위가 불안정해진다는 점에서 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다. (O)

-종래 판례를 변경해 건축법상 수리거부의 처분성을 인정하고 있다.

◦판례에 의하면 건축법상 건축주명의변경신고는 행위요건적 신고 (O)

→판례는 건축주명의변경신고를 수리를 요하는 신고(행위요건적 신고)로 봄.

(15) ◦판례에 의하면 이행통지는 납골당 설치신고에 대하여 납골당 설치요건을 구비하였음을 확인하고, 구 장사 등에 관한 법령상의 납골당 설치기준, 관계 법령상의 허가 또는 신고 내용을 고지하면서 신고한 대로 납골당 시설을 설치하도록 한 것이므로, 이 시건 이행통지를 함으로써 납골당 설치신고에 대한 수리를 하였다고 봄이 타당하다. (O) ◦식품위생법 제39조의 규정에 의한 영업자지위승계신고는 허가신청의 일종으로 볼 수 있다. (O) ◦판례에 의하면 공매 등의 절차로 영업시설의 전부를 인수함으로써 영업자의 지위를 승계한 자가 관계 행정청에 이를 신고하여 관계 행정청이 그 신고를 수리하는 처분에 대해 종전 영업자는 제3자로서 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 인정되지 않는다. (X) →종전 사업자인 원고는 당해 영업을 적법하게 할 수 있는 법규상의 권리가 상실되는 점등으로 원고에게 이 사건 신고수리의 취소를 구할 법률상 이익이나 소의 이익이 없게 되었다고 단정할 수 없다. *행정작용법* ◦행정소송은 행정의 행위형식(행정작용형식)에 포함된다. (X) →행정소송은 행정구제의 수단이지 행정의 행위형식이 아니다. ◦지방자치단체에 의한 자치입법은 행정입법에 해당되지 않는다. (X) →자치입법(조례․규칙)도 행정입법에 해당 ◦법규명령을 제정권자를 기준으로 대통령령, 총리령, 부령 등으로 구분할 수 있다. (O) ◦감사원법에 의한 감사원규칙도 법규명령으로 보는 것이 다수설 (O) -헌법학자들은 법규명령성을 부정하나, 행정법학자들은 법규명령성을 인정함이 다수설. ◦중앙선거관리위원회는 법령의 범위 안에서 선거관리․국민투표관리․정당사무 등에 관한 규칙을 제정할 수 있는바, 이 규칙은 법규명령의 성질을 가진다. ◦헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적이며 입법자가 규율의 형식도 선택할 수 있다는 것이 헌법재판소 판례. (O)	(16) ◦법규명령은 법률에 의한 구체적 범위를 정한 위임이 있어야 제정이 가능하다. (X) -위임명령의 경우에는 옳으나 집행명령의 경우에는 틀린 지문 ◦법령의 위임관계는 반드시 하위 법령의 개별조항에서 위임의 근거가 되는 상위 법령의 해당 조항을 구체적으로 명시하고 있어야만 하는 것은 아니다. (O) ◦위임명령이 법률상의 위임근거 없이 제정되었다면 이는 무효인 법규명령이며, 사후에 법개정을 통해 위임의 근거가 부여되었다고 하여 그때부터 유효한 법규명령으로 되는 것은 아니다. (X) →구법에 위임의 근거가 없어 무효였더라도 사후에 법개정으로 위임의 근거가 부여되면 그 때부터 유효한 법규명령 ◦조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 하여야 한다. (X) →조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여야할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다. ◦조례는 법령의 범위 내에서 상위법령의 구체적 위임이 없는 사항도 규율하는 것이 가능 (O) ◦주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 내용의 조례를 제정할 수 있도록 위임하는 법률의 경우에는 포괄적 위임도 허용 (X) →조례도 주민의 대표기관인 지방의회의 의결로 제정되는 지방자치단체의 자주법인 만큼, 지방자치단체가 법령에 위반되지 않는 범위내에서 주민의 권리의무에 관한 사항을 조례로 제정할 수 있는 것이다. ◦판례에 의하면 의료기기 판매업자의 의료기기법 위반행위에 대하여 보건복지부령이 정하는 기간 이내의 범위에서 업무정지를 명할 수 있도록 한 의료기기법 조항은 포괄위임금지 원칙에 위반되지 않는다. (X) →헌법 75조의 포괄위임금지원칙에 위배된다. ◦대통령은 행정조직 내부적으로 법제처의 심사와 국무회의 심의를 거쳐야 하나, 총리령․부령은 법제처 심사만 거치면 되고 국무회의 심의는 거치지 않아도 된다.

(17)

◦대법원은 행정적 편의를 도모하기 위해 법령의 위임을 받아 제정된 절차적 규정을 법령보충적 행정규칙으로 본다. (X)

→단순히 행정규칙의 성질을 가지는 데 불과.

◦법규명령은 법률의 수권이 없는 경우에도 국민의 권리․의무사항을 규정할 수 없지만, 행정규칙은 법률의 수권이 없는 경우에는 국민의 권리․의무사항을 규정할 수 없다.(X)

→법규명령 중 위임명령은 법률의 수권이 있는 경우에만 국민의 권리․의무사항을 규정할 수 있다.

◦고시에 대하여 헌법재판소는 고시가 일반․추상적 성격을 가질때는 법규명령 또는 행정규칙에 해당하지만, 고시가 구체적인 규율의 성격을 갖는다면 행정처분에 해당한다고 본다. (O)

◦일반적으로 특별규칙(특별명령)의 법적 구속성 및 재판규범성은 인정된다. (X)

→오늘날에 와서는 특별명령은 허용되지 않으며, 또 법원을 구속하지도 아니한다.

◦훈령이 부당한 경우 행정기관은 훈령에 복종하지 않을 수 있다는 것이 통설이다. (X)

→당연무효가 아닌 한 하급행정기관이 이를 심사할 수 없고 그 복종을 거부할 수 없다.

◦판례에 의하면 법령의 규정이 특정 행정기관(지방자치단체장)에게 그 법령 내용의 구체적인 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한 행사의 절차나 방법을 특정하지 아니한 경우에는 수임행정기관(지방자치단체장)이 행정규칙(고시)의 형식으로 그 법령 내용을 구체적으로 정할 수 있다.

◦상위법령에서 세부사항 등을 시행규칙으로 정하도록 위임하였음에도 이를 고시 등 행정규칙으로 정한 경우에는 그 고시등은 당해 법령과 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서 효력을 가진다. (X)

→대외적 구속력을 가지는 법규명령으로서 효력이 인정될 수 없다.

◦판례에 의하면 재량준칙은 행정의 자기구속 법리에 의거하여 간접적으로 대외적 구속력을 갖는다. (O)

◦독일의 오센뷜은 재량준칙의 직접적인 대외적 효력이 발생할 수 있음을 인정한다. (O)

(18)

◦"경찰 공무원의 채용시험 또는 경찰간부후보생공개경쟁선발시험에서 부정행위를 한 응시자에 대하여는 당해 시험을 정지 또는 무효로 하고, 그로부터 5년간 이 영에 의한 시험에 응시할 수 없게 한다.“라고 규정한 「경찰공무원 임용령」제46조 1항은 그 수권형식과 내용에 비추어 이는 행정청 내부의 사무처리기준을 정한 재량준칙에 해당(X)

→일반국민이나 법원을 구속하는 법규명령에 해당하고 따라서 위 규정에 의한 처분은 재량행위가 아닌 기속행위라 할 것이다.

◦공익상 필요한 경우 공포된 재량준칙과 다른 처분을 할 수 있다. (O)

-공포된 재량준칙은 행정규칙이므로 대외적 효력을 갖지 못한다. 따라서, 재량준칙과 다른 처분을 하더라도 위법한 것은 아니다. 다만, 기존의 선행처분이 재량준칙에 따른 행위일 때, 행정청은 자기구속을 당하게 된다.

◦행정규칙은 그 형식면에서 문서나 구술 모두 가능하며, 절차면에서도 일반적으로 따라야 할 법정절차가 없다. (O)

◦판례에 의하면 한국감정평가업현회가 제정한 ‘토지보상평가지침’은 일반 국민이나 법원을 기속하는 효력을 가진다. (X)

→토지보상평가지침은 단지 한국감정평가업협회가 내부적으로 기준을 정한 것에 불과

◦판례에 의하면 법규명령 형식의 행정규칙과 관련하여 대법원은 대통령령(시행령)과 부령(시행규칙)간의 구분없이 실질적인 행정규칙의 성질을 인정하고 있다. (X)

→판례는 시행령(대통령령) 형식은 법규명령으로 보고, 시행규칙(부령)의 형식은 원칙적으로 행정규칙으로 보고 있다.

◦구 여객자동차 운수사업법 시행규칙 제31조 2항 1호, 2호, 6호는 구 여객자동차 운수사업법 제11조 4항의 위임에 따라 시외버스운송사업의 사업계획변경에 관한 절차, 인가기준등을 구체적으로 규정한 것으로서, 대외적인 구속력이 있는 법규명령이라 할 것이고, 그것을 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 행정규칙에 불과하다고 할 수는 없다. (O)

◦판례에 의하면 구 청소년보호법 시행령 제40조 별표6의 ‘위반행위의 종별에 따른 과징금처분기준’의 법적 성격은 법규명령 (O)

◦판례에 의하면 국민건강보험법 시행령 제61조 1항 별표5의 업무정지처분 및 과징금부과 기준에서 그 업무정지기간은 최고한도의 의미를 가진다. (O)

(19) ◦판례에 의하면 “식품위생법 시행규칙이 정하는 행정처분의 기준은 法院을 구속하는 法源이 될 수 없다.”는 판례의 입장은 부령도 그 규정 내용에 따라서는 행정규칙으로 취급할 수 있다는 것으로 해석할 수 있다. (O) ◦행정입법이 실질적으로 법규명령으로서의 내용을 가지나 행정규칙의 형식으로 규정되어 있는 경우에는, 대법원은 대체로 그 내용을 중시하여 법규성을 인정하고 있다. (O) ◦행정규제기본법 제조 2항 단서에 따라 제정된 고시등에 대하여는 판례는 이를 규범구체화 행정규칙이라고 본다. (X) →우리나라 학설과 판례는 아직 규범구체화 행정규칙을 인정하지 않는 것이 일반적 ◦행정규제기본법 제4조 2항 단서는 행정규칙 형식의 법규명령을 명문으로 인정한 것으로 평가할 수 있다. (O) ◦판례에 의하면 국세청장의 훈령 형식으로 되어 있는 제산제세사무처리규정은 소득세법시행령의 위임에 따라 소득세법 시행령의 내용을 보충하는 기능을 가지므로 소득세법 시행령과 결합하여 대외적 효력을 갖는다. (O) ◦판례에 의하면 석유판매업허가기준고시, 식품영업허가기준고시등은 행정규칙 형식의 법규명령의 예이다. (O) ◦독일법상 규범구체화 행정규칙은 법령의 수권없이 제정됨에도 불구하고 법적 구속력을 갖는다. (O) -아직 우리나라에서는 규범구체화 행정규칙을 인정하지 아니하는 것이 일반적 ◦규범구체화 행정규칙은 독일연방행정법원의 뷜(Whyl)원자력발전소 판결이후 논의된 개념(O) ◦법규명령을 폐지하고자 할 때에는 법규명령을 제정하고자 할 때와 달리 별도의 행정상 입법예고를 할 필요는 없다. (X) →제정․개정 또는 폐지하고자 할 때에는 이를 예고하여야 한다. ◦중앙행정기관의 장은 법률에서 위임한 사항이나 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항을 규정한 대통령령․총리령․부령 등이 제정 또는 개정된 때에는 14일 이내에 이를 국회에 송부하여 국회에 의한 통제를 받게 된다. (X)	(20) →10일 이내에 이를 국회 소관상임위원회에 제출하여야 한다. ◦명령․규칙이 헌법이나 법률에 위반되는지 여부가 법원의 재판의 전제가 되는 경우에는 본안심리에 부수하는 구체적 규범통제의 형식으로 심사하며, 이때의 심사기준에는 형식적 의미의 헌법과 법률뿐만 아니라 국회의 동의를 받은 조약이나 대통령의 긴급명령도 포함한다. (O) ◦법률이 위임하지 아니한 사항을 허가요건으로 추가하고 입법예고도 거치지도 아니한 시행규칙에 근거하여 허가청이 甲의 허가신청에 대하여 시행규칙이 정한 요건을 갖추지 못하였다는 이유로 불허가처분을 하였다. 위 불허가처분에 대하여는 헌법재판소에 의한 위헌무효결정을 거쳐 행정소송을 통한 권리구제가 가능 (X) →헌법소원이 아니라 취소소송 ◦헌법재판소는 법령 자체에 의한 직접적인 기본권침해 여부가 문제가 되었을 경우 그 법령의 효력을 직접 다투는 소송물로하여 일반 법원에 구제를 구할 수 있는 절차는 존재하지 아니하므로 바로 헌법소원의 대상이 된다고 하였다. (O) ◦헌법재판소는 구 법무사법 시행규칙 제3조 1항에 대한 헌법소원심판사건에서 명령․규칙에 대한 헌법재판소의 심사권을 인정하였다. (O) ◦헌법재판소의 결정에 따르면, 대학입학고사 주요요강은 항고소송의 대상인 처분은 아니지만 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사에는 해당. (O) -헌법소원외에 달리 구제방법이 없다. ◦현행법은 국회의 행정규칙에 관한 심사라는 직접적 통제수단을 갖고 있지 않다. (O) -행정규칙에 대해서는 국정조사나 감사․해임건의 등을 통한 간접적 통제수단은 인정되지만 행정규칙심사제와 같은 직접적 통제수단은 인정하지 않고 있다. ◦행정입법에 대해서 헌법재판소는 헌법을 통하여 통제할 수 있으나, 시행명령을 제정할 의무가 있음에도 명령제정을 거부하거나 입법부작위가 있는 경우에는 헌법소원의 대상이 되지 않는다. (X) →시행규칙에 대한 입법부작위부분은 다른 구제절차가 없는 경우에 해당하므로 헌법소원의 대상이 된다.

(21) ◦헌법재판소는 행정입법제정의무는 헌법적 의무라고 보아 행정입법부작위에 대한 헌법소원을 인정하고 있다. (O) ◦행정입법부작위로 인하여 손해가 발생한 경우, 국가배상청구가 인정될 수 있다. (O) ◦행정행위가 공법상의 행위라는 것은 그 행위의 근거가 공법적이라는 것이지, 행위의 효과까지 공법적이라는 것을 의미하는 것은 아니다. (O) ◦행정행위는 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행작용이라는 점에서 행정청에 의한 법의 제정작용은 행정행위가 아니다. (O) -일반적․추상적인 행정입법의 제정작용은 행정행위가 아니다. ◦다른 행정청의 동의를 얻어야 하는 행정행위에서 다른 행정청의 동의가 행정행위의 성립에 중요한 요소인 경우에는 그 자체도 행정행위로 보아야 한다. (X) →이는 행정기관의 내부행위에 불과하므로 동의 자체를 행정행위라고 할 수는 없다. ◦실체법상의 행정행위와 쟁송법상의 처분을 구분하는 견해에 따르면 실체법상 행정행위가 쟁송법상 처분보다 그 범위가 더 넓다고 할 수 있다. (X) →쟁송법상의 처분이 실체법상의 행정행위보다 넓은 개념 ◦대물적 행정행위 중 수익적 행정행위인 경우에는 그 효과가 승계된다. (O) →대인적 행정행위는 일신전속적이어서 승계되지 않으나, 대물적 행정행위는 제3자에게 승계될 수 있음이 원칙이다. ◦제3자효 행정행위에 의하여 권리 또는 이익을 침해받은 제3자가 처분이 있음을 안 경우에는 안 날부터 90일 이내에 취소소송을 제기하여야 한다. (O) ◦복효적(제3자효적)행정행위에 있어서, 행정심판위원회는 필요하다고 인정할 때에는 그 심판 결과에 대하여 이해관계가 있는 제3자에게 그 사건에 참가할 것을 요구할 수 있으며, 이 요구를 받은 제3자는 그 사건에 참가하여야 한다. (X) →제3자나 행정청은 지체없이 그 사건 심판에 참가할 것인지 여부를 위원회에 통지하여야한다. 참가하지 않을 수도 있다.	(22) ◦제3자효 행정행위에 있어 행정절차법은 이해관계 있는 제3자의 문서열람요청권을 인정하고 있다. (X) →제3자에게는 행정절차법상 문서열람․복사요청권이 인정되지 않는다. ◦“～에 관하여 적절한 조치를 취해야 한다.”는 규정에는 선택재량만이 존재한다. (O) →반드시 조치를 취해야 하므로 조치를 취할 것인지에 대한 결정재량은 없고, 어떤 조치를 취할 것인지에 대한 선택재량만 있다. ◦요건재량설은 법령이 정한 요건규정이 없거나 법령에서 종국목적(공인)만을 요건으로 정하고 있는 경우는 재량행위로 본다. 그런데, 이러한 요건을 당해 법령의 목적규정이나 관계법령의 규정에 의해 처분의 요건이 보충될 수 있는 경우가 있고, 이 경우에는 재량행위로 볼 수 없다는 것을 간과하고 있다는 비판을 받는다. ◦요건재량설에 의하면 “하천점용을 하려고 하는 자는 허가를 필요로 한다.”고 규정된 경우에는 기속행위로 해석한다. (X) →요건재량설은 법의 목적이 구체적이면 기속행위이고, 법령에 목적이 공백일 경우 재량행위라고 한다. 목적이 공백이므로 재량행위. ◦요건재량설에 대해서는 행정재량은 요건의 인정에서 뿐만 아니라 효과의 선택에서 더 많이 인정되는 것을 간과하고 있다는 비판이 있다. ◦요건재량설에 대해서는 법률규정이 중간목적을 요건으로 규정하고 있는 경우에도 판단여지를 인정하고 있다는 것을 간과하고 있다는 비판이 있다. ◦효과재량설은 행정청이 행정작용을 함에 있어서 법규상 어느 정도 기속되는가에 따라 재량행위의 여부를 판단한다. (X) →효과재량설은 행정청의 재량은 요건 인정에 있는 것이 아니라 법률효과의 선택에 있다고 보는 견해로서, 이 견해에 의하면 수익적 행위는 재량행위이고, 침익적 행위는 기속행위로 된다. 이에 반해 요건재량설은 행정청의 법규에의 기속정도에 따라 재량행위인지 여부를 판단한다. ◦기속행위와 재량행위의 구체적 구별은 우선 관계 법규의 문리적 해석에 의한다. (X) →법령의 문언을 1차적 기준으로 한다.

(23)

◦기속재량이라는 개념은 법적 요건의 엄격한 해석을 요구하는 입장이다. (O)

-기속재량이 자유재량에 비하여 법적요건의 엄격한 해석을 요구

◦판례상 자유재량 개념이 긍정되고 있다. (O)

◦판단여지설에서는 행정행위의 요건에 관하여 불확정개념으로 규정한 경우에는 원칙적으로 법개념으로 보아 재량이 인정되지 않는다고 한다. (O)

◦불확정개념은 법률효과의 해석에 있어서 불분명한 경우에 인정되는 개념이다. (X)

→법률효과의 해석이 불분명한 경우에 인정되는 개념이 아니라 법률요건이 불분명한 경우에 인정되는 개념

◦행정재량은 법규정의 요건부분에는 존재하지 않는다는 입장이 판단여지론의 배경이 된다.(O)

◦불확정개념에 관한 논의는 법규정의 요건부분에는 재량이 인정되지 않고 효과부분에만 재량이 인정된다는 견해 이후에 나오게 되었다.

◦법령에 요건규정에 불명확한 개념이 있으면 판단여지설로 본다. (X)

→판단여지는 고도의 전문적․기술적 판단이나 정책적인 판단에 속하는 불확정개념에 한하여 인정되는 것이다.

◦독일에서는 판단여지설을 인정했으나 최근 추세는 축소하는 분위기 (O)

◦비대체적 결정, 구속적 가치평가적 결정, 미래예측적 결정, 형성적(행정정책적)결정 등은 행정청의 판단여지와 관계가 있지만, 법으로부터의 자유로운 행정결정은 판단여지와 관계가 없다. (O)

◦행정정책에 관련된 불확정개념의 해석에는 판단여지가 인정된다. (O)

◦판례는 사법시험령상 사법시험문제출제행위를 재량행위로 판단하였다. (O)

◦판례는 구주택건설촉진법에 의한 주택건설사업계획의 승인을 재량행위로 판단하였다. (O)

-공익상 필요가 있으면 처분권자는 그 승인신청에 대하여 불허가결정을 할 수 있음.

(24)

◦판례에 의하면 여객자동차 운수사업법에 의한 개인택시운송사업면허는 특정인에게 특정한 권리나 이익을 부여하는 행위로서 법령에 특별한 규정이 없는 한 재량행위지만, 그 면허를 위하여 필요한 기준을 정하는 것은 행정청의 재량이 아니다. (X)

→면허를 위하여 필요한 기준을 정하는 것 역시 행정청의 재량에 속하는 것.

◦대법원은 약사법에 의한 의약품제조업허가사항 변경허가를 기속행위로 보았다. (O)

-특별한 사정이 없는 한 허가하여야 하고, 공익상 필요가 없음에도 불구하고 허가를 거부할 수 없다는 의미에서 그 허가 여부는 기속재량에 속하는 것이다.

◦판례는 학교법인 이사승인처분을 재량행위로 판단하였다. (X)

-학교법인의 임원선임 행위를 보충하여 법률상의 효력을 완성시키는 보충적 행정행위로서 기속행위에 속한다.

◦재량행위에 대한 정치적 통제방식으로는 국정감사 등이 있으나 실효성은 적다. (O)

◦행정절차 내에서는 절차의 형식성으로 인하여 행정청의 재량행사를 통제할 수 있는 여지가 거의 없다고 할 수 있다. (X)

→행정절차법에 따라 처분기준․근거와 이유를 제시해야 하고, 침익적 처분일 때는 사전통지․의견청취절차를 거쳐야 한다. 이를 통해 재량권의 남용을 통제할 수 있다.

◦판례에 의하면 재량행위에 대한 사법심사는 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석․적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자적인 입장에서 판정하는 방식에 의한다. (X)

→법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈․남용이 있는지 여부만을 심사

◦기속행위에 있어 잘못이 있는 경우에 위법한 행위가 되어 법원의 통제에는 특별한 제한이 없다. (O)

◦법이 정한 재량권의 외적 한계를 넘어선 경우를 재량의 일탈이라 한다. (O)

◦헌법재판소는 법령에 근거한 구체적인 집행행위가 재량행위인 경우에는 법령은 집행관청에게 기본권 침해의 가능성만을 부여할 뿐 법령 스스로가 기본권의 침해행위를 규정하고 행정청이 이에 따르도록 구속하는 것이 아니고, 이때의 기본권의 침해는 집행기관의 의사에 따른 집행행위, 즉 재량권의 행사에 의하여 비로소 이루어지고 현실화되모르 이러한 경우에는 법령에 의한 기본권침해의 직접성이 인정될 여지가 없다고 한다. (O)

(25)

◦판례에 의하면, 주유소의 관리인이 부정휘발유를 구입․판매한 것을 이유로 한 위험물 취급소 설치허가 취소처분은 재량의 일탈에 해당하지 않는다. (X)

→가장 무거운 제재인 위험물취급소 설치하거 자체를 취소한 이 사건 행정처분은 원고에게 너무 가혹하여 그 재량권의 범위를 일탈한 것이다.

◦판례는 개발제한구역 내에서 광산에 대한 개발행위 허가기간의 연장신청을 거부한 처분에 대해서는 독립적 쟁송의 대상으로 인정하지 않았다. (X)

→재량권을 남용하였거나 재량권의 범위를 일탈한 위법한 처분이라 판시하여 독립적 쟁송의 대상으로 인정한 바 있다.

◦판례에 의하면 지방공무원 복무조례개정안에 대한 의견을 표명하기 위하여 전국 공무원 노동조합 간부 10여 명과 함께 시장의 사탁을 방문한 노동조합 시지부 사무국장의 파면처분이 징계권의 한계를 일탈하거나 재량권을 남용하였다고 볼 수 없다. (O)

-집단행위 금지의무를 위반하였다는 등의 이유로 징계권자가 파면처분을 한 경우, 그 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃거나 객관적으로 명백하게 부당하여 징계권의 한계를 일탈하거나 재량권을 남용하였다고 볼 수 없다.

◦판례에 의하면 폐기물처리업의 허가에 앞서 행하는 사업계획서에 대한 적정․부적정 통보는 행정처분에 해당하고, 나중에 허가단계에서는 나머지 허가요건만을 심사한다. (O)

◦가행정행위는 잠정적 성질을 갖는 것 외에는 통상의 행정행위와 다를 바 없으므로 권리구제절차도 통상의 행정행위에 따른다. (O)

◦하명은 법령의 근거를 요하므로 법령이 정한 요건이 갖추어졌을 때에 행할 수 있다. (O)

-하명은 부담적 행정행위로서 기속행위에 해당하므로 법령의 근거를 요한다.

◦하명처분은 특정인에 대하여 행하는 행정행위 (X)

→하명의 상대방은 원칙적으로 특정인이나, 예외적으로 불특정다수인을 상대방으로 하는 일반처분(ex:북한산 등산로 이용금지)도 있다.

◦화약제조허가는 특허에 해당한다. (X)

→허가에 해당한다.

(26)

◦판례에 의하면 광천음료수제조업허가는 그 성질상 제조업자에게 권리를 설정하는 강학상 특허에 해당하므로 국가가 그 발령에 대하여 재량권을 갖는다. (X)

→소정의 요건을 구비한 때에는 반드시 허가하여야 한다. 강학상 허가로서 기속행위의 성질을 갖는다.

◦판례에 의하면 허가 여부의 결정기준은 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 신청 당시의 법령에 의한다. (X)

→변경된 법령 및 허가기준에 따라서 한 불허가처분은 위법하다고 할 수 없다.

◦법이 정한 허가의 요건을 모두 갖추었다 하더라도 허가 관청은 주민의 동의가 없음을 이유로 주유소 설치허가를 거부할 수 있다는 것이 대법원 판례의 입장 (X)

→요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유(인근 주민들의 동의서를 제출하지 않았다는 사유)를 들어 거부할 수는 없다.

◦이미 허가한 영업시설과 동종의 영업허가를 함으로써 기존업자의 영업이익에 피해가 발생한 경우 기존 업자는 동종의 신규 영업허가의 취소소송을 제기할 수 있는 원고적격이 인정된다. (X)

→특허의 경우 경업자는 원고적격을 인정받으나, 허가의 경우 새로운 영업자에 대한 허가로 기존 경업자가 침해받는 것은 법률상 이익이 아니라 단순히 반사적 이익에 불과하므로 경업자는 원고적격을 인정받지 못한다.

◦판례에 의하면 건축허가를 받은 경우에 토지형질변경허가나 농지전용허가를 받은 것으로 보는 인․허가 의제의 경우, 건축허가권자가 건축불허가처분을 하면서 그 처분사유로 건축 불허가 사유뿐만 아니라 형질변경불허가사유나 농지전용 불허가사유를 들고 있다면, 그 건축불허가처분에 대한 쟁송과는 별개로 형질변경불허가처분이나 농지전용불허가처분에 대한 쟁송도 제기하여야 한다. (X)

→그 건축불허가처분에 관한 쟁송에서 건축법상의 건축불허가 사유뿐만 아니라 같은 도시계획법상의 형질변경불허가사유나 농지법상의 농지전용불허가사유에 관하여도 다툴수 있는 것이지, 그 건축불허가처분에 관한 쟁송과는 별개로 형질변경불허가처분이나 농지전용불허가처분에 관한 쟁송을 제기하여 이를 다투어야 하는 것은 아니다.

◦판례에 따르면 인․허가 의제에 있어서 인․허가가 의제되는 행위의 요건 불비를 이유로 사인이 신청한 주된 인․허가에 대한 거부처분이 있는 경우 주된 인․허가의 거부처분을 대상으로 소송을 제기해야 한다. (O)

(27) ◦허가의 갱신 신청은 달리 정함이 없으면 원칙적으로 기한이 도래하기 전에 할 수도 있고 도래한 후에 할 수도 있다. (X) →도래 후에는 갱신을 신청할 수 없다. ◦허가조건의 존속기간 내에 적법한 갱신신청이 있었음에도 갱신 가부의 결정의 없으면 주된 행정행위는 효력이 상실된다. (X) →허가조건의 존속기간 내에 적법한 갱신 신청이 있었다면 갱신 가부의 결정이 없더라도 주된 행정행위의 효력은 상실되지 아니한다. ◦허가에 붙은 기한이 그 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에는 이를 허가 자체의 존속기간이 아니라 허가조건의 존속기간으로 보아 그 기한이 도래함으로써 그 조건의 개정을 고려한다는 뜻으로 해석할 수 있다. (O) ◦허가는 위험방지를 대상으로 하고, 예외적 승인은 사회적으로 유해한 행위를 대상으로 한다. (O) ◦허가는 사전적․예방적․잠정적 금지의 해제, 예외적 승인은 사후적․제재적․억제적 금지의 해제에 관한 것이다. (O) ◦예외적 승인은 일반적․추상적 법률의 적용에 있어서 비정형적 사태에 대한 효과적 규율을 가능케 한다. (O) ◦주거지역 내의 건축허가와 상가지역 내의 유흥주점업허가는 법률행위적 행정행위이고, 개발제한구역 내의 건축허가와 학교환경위생정화구역 내의 유흥주점업허가는 준법률행위적 행정행위이다. (X) →예외적 승인의 법적 성질에 대해서는 어느 견해에 의한다해도 법률행위적 행정행위임에는 차이가 없다. ◦명령적 행정행위는 국민에게 새로운 권리․능력 기타 포괄적 법률관계를 발생․변경․소멸시키는 행위이다. (X) →형성적 행정행위에 관한 설명	(28) ◦전기․가스 등의 공급사업이나 철도․버스 등의 운송사업에 대한 허가는 강학상의 특허로 보는 것이 일반적 (O) -공익사업에 대한 허가는 강학상 특허에 해당하는 경우가 대부분 ◦판례에 의하면 개인택시운송사업면허는 특정인에게 권리나 의무를 부여하는 것이므로 강학상 특허에 해당한다. (O) ◦보세구역의 설치․경영 특허는 형성적 행정행위인 특허에 해당한다. (O) ◦甲이 공유수면매립법에 의거하여 관할 행정청으로부터 공유수면매립면허를 받으려고 하는 경우, 이 공유수면매립면허는 협력을 요하는 행정행위로 보는 것이 일반적 견해 (O) -공유수면매립면허는 특허로서, 협력(신청)을 요하는 쌍방적 행정행위의 성질을 가진다. ◦특허는 출원이 꼭 필요하나, 허가는 꼭 필요한 것은 아니다. (O) ◦甲과 乙은 각기 A군(郡)에 대하여 하천점용허가를 신청하였으나, 乙만이 하천점용허가를 받았다. 甲은 A군의 조치에 대해 불복하고자 한다. 이 경우, 甲의 불복은 경원자쟁송에 속한다. (O) ◦인가의 대상은 법률행위에 한하며, 사실행위는 인가의 대상이 될 수 없다. (O) -사실행위를 대상으로 삼는 허가와 달리, 인가는 법률행위만을 그 대상으로 한다. ◦인가는 언제나 구체적 처분의 형식으로 행하여진다. (O) -인가는 행정청의 처분으로 이루어진다. 따라서, 법규인가는 인정될 수 없다. ◦인가는 법률적 행위의 효력을 발생시키기 위한 요건이므로 인가를 요하는 행위를 인가 없이 행한 경우에는 그 행위는 취소사유가 된다. (X) →인가를 받지 않은 행위는 무효이다. ◦재개발조합설립인가신청에 대한 행정청의 조합설립인가처분은 단순히 사인들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 인가의 성질을 가지는 것이 아니라, 법령상 일정한 요건을 갖추는 경우 행정주체의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분. (O)

(29) ◦판례에 의하면 주택재개발조합설립인가처분에 하자가 없다면 기본행위인 조합설립동의에 하자가 있다고 하더라도 따로 그 기본행위의 하자를 다투는 것은 별론으로 하고 기본행위의 무효를 내세워 바로 그에 대한 행정청의 인가처분의 취소 또는 무효확인을 구할 법률상의 이익은 없다. (X) →주택재개발 조합설립인가처분은 특허이므로 틀린 지문 ◦판례에 의하면 보충행위인 인가에 대하여도 부관을 붙일 수 있다. (O) ◦판례에 의하면, 토지거래허가는 토지거래허가구역 내의 토지거래를 전면적으로 금지시키고 특정한 경우에 예외적으로 토지거래계약을 체결할 수 있는 자격을 부여하는 점에서 강학상 특허에 해당한다. (X) →허가 전의 유동적 무효상태에 있는 법률행위의 효력을 완성시켜주는 인가적 성질을 띤 것이라고 보는 것이 타당하다. ◦판례에 의할 때, 주택조합 해산인가의 유무에 따라 기본행위의 효력이 문제되는 것은 관련 법률과 관련한 공법상의 관계에서이지 주택조합과 조합원, 또는 조합원들 사이의 내부적인 사법관게에까지 영향을 미치는 것은 아니다. (O) ◦판례에 따르면 구 도시 및 주거환경정비법에 따른 주택재건축 정비사업조합이 행정주체의 지위에서 위법에 기초하여 수립한 사업시행계획이 인가․고시를 통해 확정된 후에는 항고소송의 방법으로 계획의 취소 또는 무효확인을 구할 수 있을 뿐, 절차적 요건에 불과한 총회결의 부분만을 대상으로 그 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 허용되지 아니한다. (O) ◦대리는 준법률행정행위이다. (X) →법률행위적 행정행위 중 형성적 행정행위에 속한다. ◦명령적 행정행위는 타인을 위하여 그 행위의 효력을 보충․완성하는 행위와 타인을 대신하여 행하는 행위로 나누어진다. (X) →전자는 인가이고, 후자는 대리인데, 이들은 형성적 행정행위	(30) ◦확인행위는 특정한 사실 또는 법률관게의 존부 또는 정부에 대하여 다툼이 있는 경우에 행정청이 공권적으로 판단하는 행위로, 각종 증명서 발급이 이에 속한다. (X) →각종의 증명서 발급, 영수증의 교부, 토지대장에의 등재등은 특정 사실이나 법률관게의 존재를 공적으로 증명하는 공증행위에 해당. ◦다툼의 여지가 있는 일정한 사실이나 법률관계가 존재하는 것인가 아닌가 또는 정당한 것인가 아닌가를 공적으로 판단하여 확정하는 행정행위를 공증이라 하며, 공증의 예로는 토지대장에의 등재가 이에 해당한다. (X) →토지대장에의 등재는 공증이 맞으나 지분의 정의는 공증이 아니라 확인 ◦공증행위는 특정한 사실 또는 법률관계의 존재를 공적으로 증명하는 행위로서 발명특허가 이에 해당한다. (X) →발명특허는 확인행위에 해당한다. ◦공증은 판단작용이나, 확인은 인식작용이다. (X) →확인은 의문․다툼(분쟁)에 대한 판단을 표시하는 행위이나, 공증은 의문․다툼이 없는 사항에 대한 인식을 표시하는 행위 ◦특허의 등록은 공증이다. (O) ◦판례에 의하면 의료유사업자 자격증 갱신발급행위는 의료유사업자의 자격을 확인하는 것이다. (X) →그 자격의 존재를 증명하는 공증행위 ◦특허출원의 공고는 확인에 해당한다. (X) →준법률행위적 행정행위로서의 통지 ◦조세체납자에 대한 독촉은 하명에 해당한다. (X) →납세의 독촉은 통지행위(의사의 통지)에 해당 ◦사직서의 수리는 확인에 해당 (X) →수리에 해당 ◦법정부관은 엄밀한 의미에서 부관이 아니다. (O)

(31) ◦조건은 행정행위의 효력의 발생․소멸을 장래에 발생 여부가 객관적으로 확실한 사실에 의존시키는 부관이다. (X) →조건은 행정행위의 효력의 발생․소멸을 장래에 발생 여부가 불확실한 사실에 의존시키는 부관을 말한다. 이에 반해 기한은 행정행위의 효력의 발생․소멸을 장래에 그 발생 여부가 확실한 사실에 의존시키는 부관. ◦철회권유보의 부관을 붙이는 데 별도의 법적 근거가 필요한 것은 아니다. (O) ◦철회권의 유보는 상대방의 신뢰보호원칙의 주장을 배제시키는 기능을 한다. (O) ◦철회권이 유보된 경우라도 철회권의 행사는 그 자체만으로는 정당화되지 않고 그 외에 철회의 일반적 요건이 충족되어야 한다. (O) ◦일정한 기간 내에 공사에 착수할 것을 조건으로 하는 공유수면매립면허는 부관 중 정지조건에 해당한다. (X) →조건과 부담의 구별이 애매한 경우에는 최소침해의 원칙상 상대방에게 유리한 부담으로 추정할 것이다. ◦수익적 행정처분에 있어서도 원칙적으로 법령에 특별한 근거규정이 있어야만 그 부관으로서 부담을 붙일 수 있다. (X) →법령에 특별한 근거규정이 없다고 하더라도 그 부관으로서 부담을 붙일 수 있으나 그러한 부담은 비레의 원칙, 부당결부금지의 원칙에 위반되지 않아야만 적법하다. ◦한강 둔치에 편의점을 운영하고자 하는 甲에게 관할 행정청이 부지점용허가를 하면서 매달 일정한 점용료를 납부할 것을 부담으로 붙였다. 이 경우, 점용료를 납부할 것을 부담으로 붙였다. 이 경우, 점용료를 미납하더라도 부관이 갖는 종속성 때문에 독립하여 강제집행할 수 없다. (X) →부담의무를 이행하지 않을 경우 강제집행을 하거나 행정벌을 부과할 수 있다. ◦법률효과의 일부배제는 법령상에 규정된 효과의 일부를 배제하는 것이지만, 항성 법령에 명시적 근거를 요하는 것은 아니다. (X) →법률효과의 일부를 행정청이 의사표시로서 배제하는 것으로 법령의 명시적인 근거를 요한다.	(32) ◦기속행위에만 부관을 붙일 수 있고 재량행위에는 부관을 붙일 수 없다는 것이 통설이다. (X) →기속행위는 법이 정한 요건이 충족된 경우 행정기관은 행정행위를 해야 하므로 부관을 붙일 수 없음이 원칙이다. ◦판례에 따르면 기속행위나 기속적 재량행위는 법령상 특별한 근거가 없는 한 부관을 붙일 수 없고, 붙였다 하더라도 이는 무효이다. (O) ◦기속행위의 경우에 실정법상 부관의 가능성은 존재하지 않는다. (X) →기속행위의 경우에도 법률의 규정이 있으면 예외적으로 부관이 허용된다. 예컨대 식품위생법은 영업허가를 하면서 필요한 조건을 붙일 수 있다고 규정 ◦독일연방 행정절차법에 의하면 주된 법률행위의 법률요건을 보충하는 부관은 무효 (X) →행정행위의 법률상 요건이 충족되는 경우에는 부관을 붙일 수 있다고 규정 ◦판례는 대구직할시 교육위원회 교육감이 사랍학교의 이사회소집을 승인하면서 일정한 일시와 장소에 한정하여 이사회를 개최할 수 있다고 붙인 부관의 구속력을 인정하였다. (X) →감독청은 이사회소집승인을 함에 있어서 회의의 목적사항을 정한 이사회의 소집 자체를 승인할 수 있을 뿐이고, 여기에 이사회를 소집할 시기․장소를 지정할 수는 없는 것. ◦판례에 의하면 공무원이 공법상의 제한을 회파할 목적으로 행정처분의 상대방과 사법상 계약을 체결하는 형식을 취하였다면 이는 법치행정의 원리에 반하는 것으로서 위법하다. (O) ◦상대방의 동의가 있는 경우 사후부담도 허용된다. (O) ◦판례에 따르면 행정청은 부관의 부종성에 의하여 행정행위의 발급 이후에는 사후적으로 부관을 붙이거나 부관의 내용을 변경할 수 없다. (X) →그 목적달성에 필요한 범위내에서 예외적으로 허용된다. ◦법률효과의 일부배제는 행정행위의 내용상으로 제한으로서, 행정행위와 독립하여 행정소송의 대상으로 삼을 수 없다. (X) →항고소송의 대상이 될 수 없다는 것은 맞으나, 행정행위의 내용상의 제한이 아니라 부관으로 이해함이 일반적이다.

(33)

◦공유수면매립준공인가처분 중 매립지 일부에 대하여 한 국가 및 지방자치단체의 귀속처분은 공유수면매립법 제14조의 효과 일부를 배제하는 부관을 붙인 것으로 볼 것이고 이를 독립하여 행정소송의 대항으로 삼을 수 없다. (O)

◦도로점용허가의 점용기간은 행정행위의 본질적인 요소에 해당한다고 볼 것이어서 부관인 점용기간에 위법사유가 있다면 이로써 도로점용허가처분 전부가 위법하게 된다. (O)

◦형식상 부관부 행위 전체를 소송의 대상으로 하면서 내용상 일부, 즉 부관만의 취소를 구하는 소송형태는 진정일부취소소송이다. (X)

→부진정일부취소소송이다.

◦판례에 따르면 위법한 부담 이외의 부관으로 인해 권리를 침해받은 자는 형식상 부관부 행위 전체를 소송의 대상으로 하면서 부관만의 취소를 구하는 부진정일부취소소송을 제기할 수 있다. (X)

→부담 이외의 부관이 붙은 행정행위전부를 대상으로 취소소송을 제기하여 부관만의 취소를 구하는 부진정일부취소소송을 제기하여 다툴 수도 없다.

◦판례에 의하면, 위법한 부담 이외의 부관으로 인해 권리를 침해받은 자는 행정청에 부관이 없는 처분으로의 변경을 청구한 다음 그것이 거부된 경우에는 부작위위법확인소송을 제기하여야 한다. (X)

→거부처분취소소송

◦부관부 행정행위에 불복하는 경우 부관이 없는 행정행위를 발급해 줄 것을 구하는 항고소송도 가능하다. (X)

→부관이 없는 행정행위를 발급해 줄 것을 구하는 항고소송을 제기할 수는 없음.

◦일반적으로 부관의 하자가 중대․명백한 경우에는 그 부관이 본체인 행정행위의 중요요건을 이루지 않더라도 본체인 행정행위까지 무효가 된다고 본다. (X)

→부담과 같은 부관의 하자가 중대․명백하여 그 부관이 무효인 경우 그 부관이 행정행위의 중요한 요소라면 행정행위도 무효가 되나, 부관이 행정행위의 중요한 요소가 아니라면 행정행위는 무효가 되지 않고 그대로 유효하다.

◦부담이 무효이면 당해 행정행위도 당연무효가 된다. (X)

→부관이 행정행위의 중요한 요소가 아니라면 행정행위는 무효가 되지 않고 그대로 유효하다.

(34)

◦하천점용허가를 하면서 소정의 점용료를 납부해야 하며 공익상 필요할 때에는 허가를 취소할 수 있다는 부관을 붙였다. 위 부관이 법규 위반으로 무효이면 부관 없는 하천점용허가로 존속한다. (X)

→점용료 납부는 하천점용허가의 중요한 요소에 해당하므로, 점용료 납부의 부관이 법규 위반으로 무효이면 주된 행정행위인 하천점용허가도 무효가 된다.

◦판례에 의하면 기부채납의 부관이 당연무효이거나 취소되지 않은 이상 토지소유자는 위 부관으로 인하여 증여계약의 중요부분에 착오가 있음을 이유로 증여계약을 취소할 수 없다. (O)

◦행정처분에 붙은 부담이 제소기간의 도과로 불가쟁력이 생긴 경우에는 부담의 이행으로 한 사법상 매매 등의 법률행위도 효력이 확정되므로 그 법률행위의 유효 여부를 별도로 다툴 수 없다. (X)

→부담의 이행으로서 하게 된 사법상 매매 등의 법률행위는 부담을 붙인 행정처분과는 어디까지나 별개의 법률행위

◦판례에 의하면 행정처분에 붙인 부담인 부관이 무효인 경우에도 그 부담의 이행으로 한 사법상 법률행위가 당연히 무효가 되는 것은 아니다. (O)

◦대법원 판례에 의하면 도달의 효력은 송달받을 자가 현실적으로 그 내용을 알 것을 요건으로 한다. (X)

→상대방이 그 내용을 현실적으로 양지할 필요까지는 없고 다만 양지할 수 있는 상태에 놓여짐으로써 충분하다

◦공정력, 불가쟁력, 자력집행력, 제재력은 행정행위의 효력으로 볼 수 있으나, 기판력은 행정행위의 효력으로 볼 수 없다. (O)

→기판력은 일단 확정된 종국판결이 내려지면 이후 동일한 소송물에 대해 그에 반하는 주장을 하여 다투는 것이 허용되지 않는 판결의 효력

◦행정주체의 의사는 비록 그 성립에 하자가 있을 지라도 그 하자가 중대하고 명백하여 무효가 되지 않는 한, 권한 있는 행정기관이나 법원에 의하여 취소될 때까지 유효한 행위로서 통용되는 효력을 공정력이라 한다. (O)

(35)

◦오늘날에는 공정력을 행정행위의 적법성을 추정하는 효력으로 이해한다. (X)

→공정력은 취소될 때까지 잠정적으로 행정행위의 유효성을 통용시켜 주는 효력일 뿐이고, 행정행위의 적법성을 추정해주는 것이 아니라는 유효성추정설이 통설 및 판례

◦공정력은 취소소송에 있어 입증책임의 소재에까지 영향을 미치는 것으로 볼 수 없다. (O)

◦공정력의 이론적 근거로는 자기확인설, 국가확인설, 행정정책설(법적 안정성설)등의 대립이 있으나, 행정정책설이 일반적인 견해이다. (O)

◦현행법상 공정력을 직접적으로 인정하는 규정은 없다. 그러나, 취소쟁송제도, 직권취소제도, 흠 있는 행정행위에 대한 제소기간의 제한 등에 의해 공정력을 간접적으로 추정할 수 있다. (O)

◦현행법상 공정력을 인정한 명시적 규정은 없으나, 취소소송의 배타적 관할 및 집행부정지 원칙에 관한 규정이 공정력의 근거로 제시되기도 한다. (O)

◦철회권의 제한 법리에 의해서도 간접적으로 공정력을 추정할 수 있다. (X)

→철회권의 제한 법리는 비례원칙, 신뢰보호원칙과 관련이 있으며 공정력의 근거와는 무관

◦공정력은 행정법관계의 특성에 해당되는 것이므로 공법상 계약에 있어서도 발생 (X)

→공정력은 권력적 행정행위에 인정되는 효력. 공법상 계약은 취소사유가 있는 경우 계약당사자 모두 취소할 수 있으므로 공정력이 인정되지 않는다.

◦공정력은 행정행위가 위법 또는 당연무효에 있어서도 권한 있는 기관에 의한 취소 또는 무효확인이 있기까지는 상대방에 대한 구속력이 있다는 것의 승인을 강요하는 힘이다. (X)

→행정행위가 당연무효인 경우에는 공정력이 인정되지 않는다.

◦판례는 선결문제를 공정력이 아닌 구성요건적 효력의 문제로 파악하고 있다. (X)

→판례는 아직 구성요건적 효력이라는 용어를 사용하지 않고 있으며, 선결문제를 공정력의 문제로 파악하고 있다.

◦무효임이 확정되기 전에는 민사소송에서 부등이득반환을 청구할 수 없다. (X)

→당연무효의 것이라면, 무효확인의 확정 전에도 부당이득반환을 청구할 수 있다.

(36)

◦“국세 등의 부과 및 징수처분에 대한 부당이득반환청구사건에서 행정처분의 하자가 단순한 취소사유에 그칠 때에는 법원은 그 행정처분의 효력을 부인할 수 없다.”는 것은 행정행위의 구성요건적 효력과 관련이 없다. (X)

→이는 공정력 내지 구성요건적 효력과 관련이 있다.

◦행정행위의 위법 여부가 선결문제인 경우 민사법원이 선결문제인 행정행위의 위법 여부를 판단할 수 없다는 것이 대법원의 견해이다. (X)

→민사법원은 행정행위의 위법 여부를 판단할 수 있다. 행정처분에 대한 취소판결이 없어도 손해배상을 청구할 수 있다.

◦다수설은 형사소송의 특수성을 고려하여, 행정행위의 위법성 확인 여부가 선결문제로 되는 때에도 형사법원은 스스로 위법성 판단을 할 수 없다고 한다. (X)

→견해의 대립이 있다. 형사소송에서 행정행위의 효력 유무가 선결문제인 때에는 법원이 직접 그 효력을 부인할 수 없으나, 위법성은 판단은 가능하다는 긍정설이 다수설․판례

◦개발제한구역 안에 건축되어 있던 비닐하우스를 매수한 자에게 구청장이 이를 철거하여 토지를 원상회복하라고 시정지시한 조치가 위법한 것으로 인정된다 하더라도 당연무효가 아니라면, 이러한 시정지시에는 일단 따라야 하므로 이에 따르지 아니한 행위는 위 조치의 근거법률에 규정된 조치명령 등 위반죄로 처벌할 수 있다. (X)

→개발제한구역 안에 건축되어 있던 비닐하우스를 매수한 자에게 구청장이 이를 철거하여 토지를 원상회복하라고 시정지시한 조치는 위법하므로 이러한 시정지시를 따르지 않았다고 하여 구 도시계획법 92조 4호에 정한 조치명령 등 위반죄로 처벌할 수는 없다.

◦불가변력은 행정행위의 상대방 및 이해관계인에 대한 구속력이나, 불가쟁력은 주로 행정청 등 행정기관에 대한 구속력이라 볼 수 있다. (X)

→서로 반대로 기술되어 있다.

◦일반적으로 행정처분이 불복기간의 경과로 인하여 확정될 경우 그 확정력에는 판결과 같은 기판력이 인정되지 아니한다. (O)

→판결과 같은 기판력이 인정되는 것은 아니어서 그 처분의 기초가 된 사실관계나 법률적 판단이 확정되고 당사자들이나 법원이 이에 기속되어 모순되는 주장이나 판단을 할 수 없게 되는 것은 아니다.

◦불가쟁력이 발생한 행정행위로 인하여 손해를 입은 국민은 국가배상청구를 할 수 있다. (O)

(37)

◦불가쟁력은 행정행위 하자의 승계이론과 밀접한 관련이 있다. (O)

→선행행위에 불가쟁력의 발생을 전제로 하는 행정행위의 하자의 승계와 관련이 있다.

◦행정행위가 발해지면 일정한 경우에 행정청 자신도 직권으로 자유로이 이를 취소 또는 철회할 수 없다. (O)

◦불가변력이 발생한 행정행위의 경우에는 직권취소가 허용되지 않는다. (O)

◦불가변력은 법령상 명문의 규정이 없는 경우에도 행정행위의 성질에 비추어 인정되는 효력이다. (O)

→불가변력은 행정행위의 성질에서 유래되는 실체법상 효력이다.

◦불가변력은 모든 행정행위에 공통하는 효력이므로 일반적으로 인정된다는 것이 판례의 입장이다. (X)

→불가쟁력은 모든 행정행위에 인정된다. 그러나 불가변력은 준사법적 행정행위(예컨대 행정심판의 재결․징계처분결정)와 확인행위(국가시험합격자결정․당선인결정)와 같은 일부의 행정행위에만 인정된다.

◦판례에 의하면 과세처분에 관한 이의신청절차에서 과세관청이 이의신청사유가 옳다고 인정하여 과세처분을 직권으로 취소한 이상 그 후 특별한 사유 없이 이를 번복하고 종전 처분을 되풀이 하는 것은 허용되지 않는다. (O)

◦실질적 존속력이 발생한 행위라도 형식적 존속력이 발생하지 않은 동안에는 상대방은 그 행위를 다툴 수 있다.

→행정청은 취소할 수 없으나 상대방은 형식적 존속력이 발생하지 않은 이상 취소심판․취소소송을 제기하여 다툴 수 있다.

◦행정처분에 대한 쟁송제기기간 내라도 행정상 강제집행은 가능하다. (O)

◦판례는 무효와 취소의 구별기준에 관하여 명백성보충요건설을 취하고 있다. (X)

→중대명백설이 통설 및 판례

◦행정행위의 하자론에서 중대명백설에 대한 비판은 주로 명백성 요구를 둘러싸고 전개된다. (O)

-명백성을 명확하게 판단할 수 없다는 점에서 비판을 받고 있다.

(38)

◦판례에 의하면 도지사의 권한에 속하는 행위가 군수에게 내부위임된 경우에, 군수가 당해 행위를 자신의 명의로 행하였다면 이는 형식에 하자가 있는 행위로서 취소할 수 있는 행위이나 당연무효는 아니다. (X)

→군수가 도지사로부터 내부위임받은 행위를 자기의 이름으로 처리한 경우에는 권한 없는 자에 의하여 행하여진 위법 무효의 것이다.

◦판례는 납세자가 아닌 제3자의 재산을 대상으로 한 압류처분의 경우를 행정행위의 철회사유에 해당한다고 하였다. (X)

→처분의 내용이 법률상 실현될 수 없는것이어서 당연무효이다.

◦판례에 의하면 부동산을 양도한 사실이 없음에도 세무당국이 부동산을 양도한 것으로 오인한 양도소득세 부과처분은 착오에 의한 행정처분으로서 취소할 수 있는 행정행위에 해당 (X)

→착오에 의한 행정처분으로서 그 표시된 내용에 중대하고 명백한 하자가 있어 당연무효

◦판례에 따르면 구 학교보건법의 규정에 의하면 학교환경위생정화구역 내에서 금지된 행위 및 시설의 해제 여부에 관한 행정처분 시 학교환경위생정화위원회의 심의를 거치도록 되어 있는바, 위 심의에 따른 의결은 행정처분에 실질적 영향을 미칠 수 있으므로 위 심의를 누락한 채 행해진 행정처분은 당연무효이다. (X)

→특별한 사정이 없는 한 이는 행정처분을 위법하게 하는 취소사유가 된다.

◦판례에 의하면 환지변경이 있을 때에는 환지절차를 새로이 밟아야 하며 이를 밟지 아니하고 한 환지변경처분은 위법하다 할 것인바, 다만 그와 같은 위법은 중대하기는 하나 명백하다고 할 수는 없다. (X)

→그 흠은 중대하고 명백하여 행정처분의 무효사유에 해당한다.

◦판례에 의하면 주민등록법상 최고․공고절차가 생략된 주민등록말소처분은 당연무효이다. (X)

→처분의 당연무효사유에 해당하는 것이라고는 할 수 없다.

◦판례에 의하면 구 건설부장관이 택지개발계획을 승인함에 있어서 구 토지수용법에 의한 이해관계인의 의견을 듣지 아니하였거나, 토지소유자에 대한 통지를 하지 아니하고 사업인정을 한 것은 무효인 행정행위에 해당한다. (X)

→이 하자는 중대하고 명백한 것이 아니므로 사업인정 자체가 당연무효라고 할 수 없다.

(39)

◦판례에 의하면 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해 사건은 물론, 당해 법률조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 사건에도 미친다. (O)

◦대법원은 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 공무원직에서 당연히 퇴직하는 것으로 규정한 구 지방공무원법 제61조 중 제31조 5호 부분에 대한 헌법재판소의 위헌결정의 효력에 대하여, 종래의 법령에 의하여 형성된 공무원의 신분관계에 관한 법적 안정성과 신뢰보호의 요청에 비하여 퇴직공무원의 권리구제의 요청이 현저하게 우월하므로, 위 위헌결정 이후 제소된 일반사건에 대하여 위 위헌결정의 소급효가 인정된다고 판시하였다. (X)

→보호되는 퇴직공무원의 권리구제라는 구체적 타당성 등의 요청에 비하여 종래의 법령에 의하여 형성된 공무원의 신분관계에 관한 법적 안정성과 신뢰보호의 요청이 현저하게 우월하므로, 위 위헌결정 이후 제소된 일반사건에 대하여 위 위헌결정의 소급효는 제한된다.

◦판례는 법률에 근거하여 행정청이 행정처분을 한 후에 헌법재판소가 그 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 그 행정처분은 하자가 있는 것이 된다고 할 것이나, 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 위 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효사유는 아니라고 본다. (O)

◦대법원은 행정처분에 대하여 그 행정처분의 근거가 된 법률이 위헌이라는 이유로 무효확인청구의 소가 제기된 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 법원으로서는 그 법률이 위헌인지 여부에 대하여는 판단할 필요 없이 그 무효확인청구를 각하하여야 한다. (X)

→기각하여야 한다.

◦위헌법률에 근거한 처분의 효력이 제소기간 경과 후에도 존속 중이고 그 처분의 목적달성을 위해서는 후행처분이 필요한 경우와 같이 그 하자가 중대하여 구제가 필요한 경우에는 예외적으로 당연무효사유로 보아야 할 것이다. (O)

-예외를 인정하여 이를 당연무효사유로 보아서 쟁송기간 경과 후에라도 무효확인을 구할 수 있는 것이라고 봐야 한다.

◦행정행위의 철회란 일단 유효하게 성립한 행정행위를 하자가 있음을 이유로 또는 부당함을 이유로 행정청이 그 효력을 소멸시키는 행정행위를 말한다. (X)

→행정행위의 직권취소

◦부정한 수단으로 운전면허를 취득한 자에 대한 면허취소는 강학상 행정행위의 취소에 해당한다. (O)

(40)

◦임용신청서상의 허위사실기재로 인한 공무원 임용행위의 효력 상실은 행정행위의 철회와 관계가 있다. (X)

→철회가 아니라 취소이다.

◦행정행위의 쟁송취소에 있어서 취소할 수 있는 권한을 가진 자는 원칙적으로 당해 행정행위를 한 행정청이다. (X)

→쟁송취소의 경우는 행정심판위원회나 법원이 취소권한을 가지고 있다.

◦판례는 권한 없는 행정기관이 한 당연무효의 행정처분을 취소할 수 있는 권한은 당해 행정처분을 한 처분청에게 속한다고 하였다. (O)

◦판례에 의하면 법령에 근거가 없어도 직권취소를 할 수 있는 사정이 있으면, 이해관계인에게 처분청에 대하여 그 취소를 요구할 신청권이 부여된 것으로 볼 수 있다. (X)

→이해관계인에게 처분청에 대하여 그 취소를 요구할 신청권이 부여된 것으로 볼 수는 없다.

◦관계 법령은 민간연수원과 같은 교육시설을 호텔과 같은 숙박시설로 전환하고자 할 경우에는 시설이 소재한 관청으로부터 먼저 용도변경허가를 받은 후 숙박시설을 관할하는 관청으로부터 숙박업의 허가를 얻도록 규정하고 있다. 그런데 민간연수원을 소유하고 있는 甲은 용도변경허가를 거치지 아니하고 숙박시설을 관할하는 관청으로부터 곧장 숙박업허가를 받아 상당히 많은 투자를 하여 현재 영업을 하고 있다. 이 경우, 甲에게 귀책사유가 없음에도 숙박업 허가가 취소된 경우에는 甲은 손실보상을 요구할 수 있다. (O)

◦행정행위의 철회란 행정행위의 효력을 소멸시키는 원행정행위와 독립된 별개의 행정행위이다. (O)

◦취소사유는 행정행위의 성립 당시에 존재하였던 하자이고, 철회사유는 행정행위가 성립된 이후에 새로이 발생한 것으로서 행정행위의 효력을 존속시킬 수 없는 사유이다. (O)

◦甲은 A 구청장으로부터 식품위생법 관련 규정에 따라 적법하게 유흥접객업 영업허가를 받아 영업을 시작하였다. 영업을 시작한지 1년이 지난 후에 甲의 영업장을 포함한 일부 지역이 새로이 적법한 절차에 따라 학교환경위생정화구역으로 설정되었다. A 구청장은 甲의 영업이 관할학교환경위생정화위원회의 심의에 따라 금지되는 행위로 결정되었다는 이유로 청문을 거친 후에 甲의 영업허가를 취소하였다. 이 영업허가의 취소는 적법하게 성립한 행정행위를 후발적인 사유의 발생을 이유로 그 효력을 소멸시키는 강학상 철회에 해당한다. (O)

(41) ◦근거법령의 개폐로 행정행위를 존속시킬 수 없게 된 경우, 공익에 대해 직접적이고 급박한 침해를 제거하기 위해 불가피한 경우는 행정행위의 철회사유에 해당하지 않는다. (X) →공익상 매우 필요한 경우 행정행위의 철회사유 ◦처분 당시에 별다른 하자가 없이 일단 적법하게 성립한 행정행위는 별도의 법적 근거가 없이는 철회할 수 없다. (X) →사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케하는 별개의 행정행위로 이를 철회할 수 있다. ◦행정행위의 철회권은 처분청만이 가진다. (O) ◦상급행정청은 하급행정청에 대한 감독권 행사의 일환으로 하급행정청이 한 행정행위를 직접 철회할 수 있다. (X) →철회권은 처분청에게 있으며, 감독청인 상급행정청은 법률에 근거가 없는 한 철회권을 가지지 못한다. ◦행정행위의 철회의 절차는 행정쟁송절차에 의하여 엄격하게 이루어진다. (X) →직권취소와 철회는 특별한 절차를 요하지 않는다. ◦대법원은 외형상 하나의 행정처분이라면 가분성이 있거나 그 처분대상의 일부가 특정될 수 있다 하더라도 그 일부만의 취소(철회)는 불가능하다고 본다. (X) →외형상 하나의 행정처분이라 하더라도 가분성이 있거나 그 처분대상의 일부가 특정될 수 있다면 그 일부만의 취소(철회)도 가능하고, 그 일부의 취소(철회)는 당해 취소(철회)부분에 관하여 효력이 생긴다고 할 것이다. ◦행정행위의 철회사유가 특정의 면허에 관한 것이 아니고, 다른 면허와 공통된 것이거나 운전면허를 받은 사람에 관한 것일 경우에는 여러 면허를 전부 철회할 수도 있다. (O) ◦국고보조조림결정에서 정한 조건에 일부만 위반한 경우 그 보조조림결정의 전부를 취소한 것은 위법하다고 한 판례가 있다. (O) ◦일정 시기까지 사업착수를 하지 아니한 경우는 행정행위의 무효사유에 해당하지 않는다. (O) →일정시기까지 사업착수하는 것을 하제조건으로 정한 경우에는 실효사유가 되고, 철회권유보로 정한 경우에는 철회사유로 된다.	(42) ◦판례는 하자 있는 행정행위의 치유는 행정행위 성질이나 법치주의의 관점에서 볼 때 원칙적으로 허용될 수 없다고 한다. (O) -원칙적으로 허용될 수 없는 것이고, 예외적으로 행정행위의 무용한 반복을 피하고 당사자의 법적 안정성을 위해 이를 허용하는 때에도 국민의 권리나 이익을 침해하지 않는 범위에서 구체적 사정에 따라 합목적적으로 인정하여야 할 것이다. ◦치유의 대상인 흠은 취소할 수 있는 형식상 및 내용상의 하자이다. (X) →절차상․형식상 하자는 치유가 되나, 내용상 하자는 치유되지 않는다. ◦소급효 있는 법률이 제정되어 일정한 행정행위를 완전히 적법하게 하는 경우에는 하자의 치유는 문제는 아니다. (O) ◦판례에 의하면 노선여객자동차운송사업의 사업계획변경인가처분에 관한 하자가 행정처분의 내용에 관한 것이고 새로운 노선면허가 소 제기 이후에 이루어진 사정 등에 비추어 하자의 사유적 치유는 인정된다. (X) →절차상 하자는 치유가 되나 내용상 하자는 치유되지 않는다. 따라서, 이 사건 처분의 하자는 치유되지 않는다. ◦행정절차의 하자는 행정쟁송제기 이전까지 치유할 수 있다. (O) →판례는 쟁송제기이전시설을 취하고 있다. ◦판례에 의하면 하자의 치유는 사실심 변론종결시까지 가능하다. (X) →쟁송제기 이전설 ◦부과처분에 앞서 보낸 과세예고통지서에 납세고지서의 필요적 기재사항이 제대로 기재되어 있었더라도, 납세고지서에 그 기재사항의 일부가 누락되었다면 이유제시의 하자는 치유의 대상이 될 수 없다. (X) →흠결이 보완되거나 하자가 치유될 수 있다. ◦치유의 효과는 소급적이며, 처음부터 적법한 행위로서의 효력을 가진다. (O) →치유가 되면 그 처분은 처분시부터 적법 ◦행정행위의 흠이 치유되면 당해 행정행위는 치유시부터 흠이 없는 적법한 행정행위로서 효력이 발생한다. (X) →치유가 되면 그 처분은 처분시부터 적법

(43)

◦무효인 행정행위의 전환은 행위의 반복을 회피하는 의미가 있어야 한다. (O)

→무효인 행정행위의 전환은 행정행위의 무용한 반복을 피하고 당사자의 법적 안정성을 위해 이를 허용한다.

◦하자 있는 행정행위의 전환이 인정되기 위하여는 전환 전의 행위와 전환 후의 행위의 절차와 형식은 동일하여야 한다. (O)

◦다수설과 판례는 기속행위의 재량행위로의 전환이 가능하다고 한다. (X)

→기속행위를 재량으로 전환하는 것은 관계자에게 불리할 수 있으므로 금지된다.

◦과오납세액을 다른 조세채무에 충당한 행위가 무효인 행정행위의 전환에 해당 (O)

◦공무원이 아닌 자의 행위를 사실상 공무원의 행위로 인정하는 것이 무효의 전환의 예(O)

→이에 대해서는 하자의 치유로 보는 견해, 하자의 전환으로 보는 견해, 치유․전환과 무관하다는 견해(다수설)의 대립이 있다.

◦행정쟁송의 방법으로 전환의 위법성을 다툴 수 없다. (X)

→행정쟁송을 통해 전환의 위법성을 다툴 수 있다.

◦하자 있는 행정행위의 전환으로 인하여 생긴 새로운 행정행위는 전환시점을 기준으로 장래에 향하여 효력을 발생한다. (X)

→하자 있는 행정행위의 발령시점으로 소급하여 효력이 발생

◦행정행위에 하자가 있으나 하자가 이미 치유되었거나 다른 적법한 행위로 전환된 경우에는 취소의 대상이 되지 않는다. (O)

→행정행위의 하자가 치유되면 소급적으로 처분의 하자는 치유된다. 그리고 전환에 의한 새로운 행정행위의 효력에도 소급효가 인정된다. 따라서 하자가 치유되었거나 새로운 행정행위로 전환되면 그 처분은 적법하게 되므로 이제 취소할 수가 없다.

◦하자의 승계이론은 선행행위에 불가쟁력이 발생하여 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우 후행행위의 하자를 이유로 선행행위에 대한 쟁송제기가 가능한 것인가의 문제와 관련하여 그 논의의 실익이 있다. (X)

→선행행위에는 하자가 존재하나 후행행위에는 하자가 없어야 한다.

◦흠의 승계와 관련하여, 선행행위의 흠이 무효사유인 경우 그 흠은 항상 후행행위에 승계되지만, 취소사유인 때에는 전통적 견해에 의하면 선행행위가 후행행위가 하나의 행정목적을 실현하기 위한 경우에 한하여 그 흠이 승계된다고 본다. (O)

◦선행행위의 흠이 후행행위에 승계되는가의 문제는 무효인 행정행위에만 해당하고, 선행행위가 취소할 수 있는 행정행위와는 무관하다. (X)

→선행행위의 흠이 후행행위에 승계되는 하자승계의 문제는 선행행위가 취소할 수 있는 경우에만 해당한다.

◦선행처분과 후행처분이 서로 결합하여 하나의 법률효과를 발생시키는 경우, 선행처분에 불가쟁력이 생겼으며 후행처분 자체에는 아무런 하자가 없다고 하더라도, 선행처분의 위법을 이유로 후행처분의 취소를 구할 수 있다. (O)

◦과세(조세부과)처분과 체납처분 사이에는 궁극적으로는 세금을 거두는 동일한 목적 하에 있으므로, 하자가 승계된다는 것이 판례의 태도이다. (X)

→별개의 행정처분으로서 독립성을 가지므로 부과처분에 하자가 있더라도 그 부과처분이 취소되지 아니하는 한 그 부과처분에 의한 체납처분은 위법이라고 할 수는 없다.

◦적법한 건축물에 대한 철거명령의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라 하더라도, 그 후행행위인 건축물철거 대집행계고처분이 당연무효인 것은 아니다. (X)

→적법한 건축물에 대한 철거명령은 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 할 것이고, 그 후행행위인 건축물철거대집행계고처분 역시 당연무효라고 할 것이다.

◦쟁송제기기간이 경과한 개별공시지가결정에 기초한 양도소득세부과처분에 대하여 취소소송을 제기하였다. 개별공시지가결정이 무효인 경우 양도소득세부과처분의 취소를 주장할 수 없다. (X)

→선행행위가 무효인 경우 후행행위의 취소를 구할 수 있다.

◦표준지공시지가결정이 위법한 경우에는 수용보상금의 증액을 구하는 소송에서도 선행처분으로서 그 수용대상 토지가격 산정의 기초가 된 비교표준지공시지가결정의 위법을 독립한 사유로 주장할 수 있다. (O)

◦표준지공시지가결정과 개별공시지가결정 사이에는 하자의 승계가 인정된다. (X)

→개별토지가격결정의 효력을 다투는 소송에서 그 개별토지가격산정의 기초가 된 표준지 공시지가의 위법성을 다툴 수는 없다.

(45) ◦소득세부과와 독촉 사이에는 하자의 승계가 인정된다. (X) →소득세부과와 독촉 사이에는 하자가 승계되지 않는다. ◦대법원 판례에 의하면 독촉과 가산금징수처분 사이에는 하자의 승계가 인정된다. (O) ◦판례에 의하면 선행 귀속재산의 임대처분과 후행 매각처분 사이에 하자 승계가 인정된다. (O) ◦대법원 판례에 의하면 건물철거명령과 대집행계고처분 사이에는 하자의 승계가 인정된다. (X) →후행행위인 대집행계고처분에서는 그 건물이 무허가건물이 아닌 적법한 건축물이라는 주장이나 그러한 사실인정을 하지 못한다. ◦판례에 의하면 공용수용상 사업인정을 함에 있어서 이해관계자의 의견을 듣지 않은 하자가 있을 경우, 이러한 하자는 수용재결의 선행처분인 사업인정단계에서 다투어야 하므로, 선행처분인 사업인정에 대한 쟁송기간이 도과한 후 위 하자를 이유로 수용재결의 취소를 구할 수 없다. (O) ◦행정절차법에도 확약에 관한 규정을 두고 있으므로 확약의 가능성을 논할 실익은 없다. (X) →행정절차법에는 확약에 관한 규정이 없다. 따라서 현재 확약에 관한 일반법은 없다. ◦예비결정은 확약과 구분된다. (O) →예비결정은 그 자체가 독립된 행정행위로서 처분성이 인정되나, 판례에 의하면 확약은 장래의 행정작용에 대한 약속에 불과하여 처분성이 인정되지 아니한다. (다수설은 처분성을 인정함). ◦일반적으로 본처분 근거규정과 구별하여 확약에 관한 근거규정이 필요하다고 본다. (X) →확약은 별도의 법적 근거가 없어도 할 수 있다. ◦확약을 행정행위로 인정하여야 확약 위반시에 신뢰보호원칙 위반을 원용할 수 있다. (X) →신뢰보호원칙 위반의 원용은 확약의 구속력을 근거로 하는 것이지 반드시 확약을 행정행위로 인정해야만 이를 원용할 수 있는 것은 아니다. ◦행정계약이란 공법상 계약과 사법상 계약을 포함하는 개념. (O)	(46) ◦국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률은 공법상 계약에 관한 일반법이다. (X) →공법상 계약에 관한 일반법은 없다. ◦공법상 계약에 관하여는 개별법의 특별한 규정이 없는 한 민법의 계약법리가 우선 적용된다. (X) →국가가 당사자인 경우에는 개별법의 특별한 규정이 없는 한 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률이 우선 적용되고, 이 법에서 정하지 않은 사항에 대해서는 민법의 계약법리가 유추적용된다. ◦공법상 계약은 오토 마이어 이래로 인정되어 온 행정작용의 유형이다. (X) →오토마이어는 본질적으로 국가는 국민에 대해 우월한 지위를 가지므로 당사자의 대등성을 전제로 하는 공법상 계약은 인정될 수 없다고 하였다. ◦행정계약은 상대방과의 합의에 의해 이루어지기 때문에 그 내용이 행정법규에 어긋나더라도 합의가 우선한다. (X) ◦임의적 공용부담은 공법상 계약에 해당. (O) -공용부담은 원칙적으로 행정주체가 일방적․강제적으로 개인에게 경제적 부담을 부과하는 것이므로 공법상 계약이 아니다. 그러나 개인이 사유지를 도로․공원 등의 부지로 제공하는 경우와 같은 임의적 공용부담은 공법상 계약이라 할 수 있다. ◦계약직 공무원의 채용계약, 별정우체국의 지정, 도로건설도급계약은 공법상 계약에 해당. (X) →계약직 공무원의 채용계약과 별정우체국의 지정은 공법상 계약에 해당하나, 도로건설도급계약은 사법상 계약에 해당. ◦판례는 고궁안내원의 채용계약을 공법상 계약이라고 본다. (X) →단순한 사법상의 고용계약으로 이해된다. ◦공법상 계약의 내용은 당사자 간에 합의에 의하여 정해지기도 하지만, 행정주체가 일방적으로 내용을 정하고 상대방은 체결 여부만을 선택해야 하는 경우도 인정될 수 있다. (O) ◦공법상 계약에 대하여는 민법상의 계약해제에 관한 규정은 적용되지 않는다. (O) -행정주체는 공익상의 사유로 일방적으로 공법상 계약을 해제,변경 할 수 있다. 다만 상대방이 손실을 입은 경우에는 보상을 해야한다. 민법의 계약해제규정이 그대로 적용 안 됨

(47) ◦위법한(하자 있는) 공법상 계약은 민법에서와 같이 원칙상 무효이다. (O) -공법상 계약이 위법한 경우에는 취소란 있을 수 없고 무효만이 있을 수 있다고 봄이 일반적 ◦판례에 의하면 계약직공무원 채용계약 해지의 의사표시의 무효확인을 구하는 소송의 경우 즉시확정의 이익이 요구된다. (O) ◦판례에 의하면 구 사회간접자본시설에 대한 민간투자법상 민간투자에 관한 협약은 공법상 계약이라고 할 수 있을지라도 사업시행자 지정행위는 행정처분이다. (O) ◦판례에 의하면 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률에 따른 계약은 공법상 계약 (X) →공법상 계약일 수도 있고 사법상 계약일 수도 있다. ◦판례에 의하면 낙찰자결정의 법적 성질은 본계약을 따로 체결한다는 취지로서 계약의 편무예약에 해당한다. (O) ◦판례에 의하면 구 도시계획법상 도시기본계획은 일반 국민에 대한 직접적 구속력을 가진다. (X) →처분성 부정 ◦도시관리계획은 국민이나 재산에 대하여 직접 구속력이 없는 행정계획이다. (X) →도시관리계획은 구속적 행정계획 ◦환지계획은 그 자체가 직접 토지소유자 등의 법률상 지위를 변동시키므로 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다. (X) →환지계획은 환지예정지 지정이나 환지처분의 근거가 될 뿐 그 자체가 직접 토지소유자 등의 법률상의 지위를 변동시키거나 또는 환지예정지 지정이나 환지처분과는 다른 고유한 법률효과를 수반하는 것이 아니어서 이를 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 할 수가 없다. ◦판례에 의하면 공청회와 이주대책이 없는 도시계획(현 도시관리계획)수립행위는 당연 무효인 행위이다. (X) →절차상의 위법으로서 취소사유에 불과하고 그 하자가 도시계획결정 또는 도시계획사업시행인가를 무효라고 할 수 있을 정도로 중대하고 명백하다고는 할 수 없다.	(48) ◦사인에 대하여 구속력을 갖는 계획의 수립․확정에는 행정작용법적 근거가 있어야 한다. (O) ◦도시관리계획은 고시가 있은 날부터 1년 후에 그 효력이 발생. (X) →지형도면을 고시한 날부터 발생 ◦구 도시계획법상 행정청이 기안․결재 등의 과정을 거쳐 도시계획(현 도시관리계획)결정등의 처분을 하였다고 하더라도 이를 관보에 게재하여 고시하지 아니한 이상 대외적으로는 아무런 효력도 발생하지 아니한다. (O) ◦산업입지 및 개발에 관한 법률에 의하면 국가산업단지의 사업시행자가 국토해양부장관으로부터 국가산업단지개발실시계획의 승인을 받은 경우에는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 등에서 요구되는 허가․인가․면허 등을 받은 것으로 보게 되어 있다. 이는 집중효와 관련이 깊다. (O) ◦집중효는 행정기관의 권한에 변경을 가져온다. (O) ◦집중효의 법위는 절차적 집중에까지 미치므로 법령상 다른 규정이 없는 한 계획행정청은 의제되는 인․허가에 관한 모법상의 행정절차를 거칠 필요는 없다. (O) ◦판례에 의하면 후행 도시계획에 선행 도시계획과 서로 양립할 수 없는 내용이 포함되어 있다면, 특별한 사정이 없는 한 선행 도시계획은 후행 도시계획과 같은 내용으로 적법하게 변경되었다고 볼 수 있다. (O) ◦대법원은 후행 도시계획의 결정을 하는 행정청이 선행 도시계획의 결정․변경 등에 관한 권한을 가지고 있지 아니한 경우에 선행 도시계획과 양립할 수 없는 내용이 포함된 후행 도시계획결정을 하는 것은 무효라는 입장이다. (O) ◦헌법재판소는 비구속적인 행정계획은 헌법소원의 대상이 될 수 없다고 한다. (X) →비구속 행정계획안이나 행정지침이라도 국민의 기본권에 직접적으로 영향을 끼치고, 앞으로 법령의 뒷받침에 의하여 그대로 실시될 것이 틀림없을 것으로 예상될 수 있을 때에는, 공권력행위로서 예외적으로 헌법소원의 대상이 된다. ◦계획의 수권규범은 요건-효과에 대하여 정하는 조건프로그램이다. (X) →목적-수단프로그램의 형식을 갖는다.

(49)

◦계획재량과 일반 행정재량 사이에는 어떠한 양적․질적 차이도 존재하지 아니한다고 보는 것이 통설적 견해이다. (X)

→양자 사이의 질적인 차이를 인정하는 견해가 다수설

◦형량명령이론은 계획재량통제이론으로서 비례원칙의 적용례이다. (O)

◦계획재량 통제기준으로 형량명령이 있으며, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에서는 형량명령에 관한 명문규정을 두고 있다. (X)

→국토의 계획 및 이용에 관한 법률에는 형량명령에 관한 명문규정을 두고 있지 않다.

◦계획재량에 대한 실체적 통제법리인 형량명령이론에 의할 때 형량에서 반드시 고려되어야 할 특정 이익이 고려되지 않은 경우를 오형량이라 한다. (X)

→형량해태

◦법령에서 고려하도록 규정한 이익은 물론 법령에 규정되지 않은 이익도 행정계획과 관련이 있으면 모두 형량명령에 포함시켜야 한다. (O)

◦판례는 지방자치단체의 주민에게 도시계획(현 도시관리계획)의 변경 또는 폐지를 신청할 조리상의 권리를 원칙적으로 인정하고 있다. (X)

→일일이 그 계획의 변경을 청구할 권리를 인정해 줄 수 없는 이치

◦국토이용계획변경신청을 거부하는 것이 실질적으로 당해 행정처분 자체를 거부하는 결과가 되는 경우에 그 신청인은 국토이용계획변경을 신청할 권리가 있다. (O)

◦폐기물처리사업의 적정통보를 받은 자가 폐기물처리업허가를 받기 위해서는 국토이용계획의 변경이 선행되어야 하는 경우 일반적․추상적 효력을 가지는 이용계획의 특성상 그 변경을 신청할 개인의 권리는 인정되지 아니한다. (X)

→계획변경신청을 피고가 거부한다면 이는 실질적으로 원고에 대한 폐기물처리업허가신청을 불허하는 결과가 되므로, 원고는 위 국토이용계획변경의 입안 및 결정권자인 피고에 대하여 그 계획변경을 신청할 법규상 또는 조리상 권리를 가진다고 할 것이다.

◦판례에 의하면 도시관리계획구역 내 토지 등을 소유하고 있는 주민으로서는 입안권자에게 도시관리계획 입안을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다고 할 것이고, 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당. (O)

(50)

◦판례에 따르면 건축계획구역 안의 주민은 계획의 입안청구권을 가진다. (O)

◦판례는 도시계획시설변경입안제안의 거부를 거부처분으로 본다. (O)

◦판례에 의하면 문화재보호구역 내에 있는 토지소유자는 문화재보호구역의 지정해제를 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상 신청권이 있다고 할 수 없다. (X)

→법규상 또는 조리상의 신청권이 있다고 할 것이고, 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당

◦헌법재판소 판례에 의하면 장기 미집행 도시계획시설결정의 실효는 헌법상 재산권으로부터 당연히 도출되는 것은 아니며, 법률의 근거가 필요하다. (O)

◦판례는 도시계획사업의 시행자는 늦어도 고시된 도시계획사업의 실시계획인가에서 정한 사업시행기간 내에 사법상의 계약에 의하여 도시계획사업에 필요한 타인 소유의 토지를 양수하거나 수용재결의 신청을 하여야 하고, 그 사업시행기간 내에 이와 같은 취득절차가 선행되지 아니하면 그 도시계획사업의 실시계획인가는 실효된다고 보았다. (O)

◦사실행위는 행정조직법적 근거가 필요하며 비례성의 원칙이 적용된다. (O)

◦일반적으로 권력적 사실행위는 법률유보의 적용을 받는다. (O)

◦사실행위는 행정쟁송의 대상이 될 수 있다. (O)

-비권력적 사실행위와는 달리 권력적 사실행위는 처분성이 인정된다.

◦교도소장 X는 복역 중인 甲이 변호사에게 보내기 위하여 발송을 의뢰한 서신을 법령상 검열사유에 해당하지 않음에도 불구하고 발송 전에 이를 검열하였다. 이 서신검열행위는 강학상 행정행위에 해당한다. (X)

→권력적 사실행위

◦대법원은 단수조치를 권력적 사실행위라고 명시한 바 있다. (X)

→행정처분에 해당한다. 권력적 사실행위라고 명시하지 않았다.

◦대법원 판례는 수도사업자가 급수공사신청자에게 한 급수공사비납부통지는 비권력적 사실행위로 보아 처분성을 부인하고 있다. (O)

(51) ◦행정지도는 상대방의 임의적 협력을 전제로 하고 행정상 사실행위라는 점에서, 법률의 근거를 요하지 않는다. (O) ◦행정기관이 행정지도를 함에 있어 조직법상의 근거는 요구된다. (O) ◦행정기관이 같은 행정목적을 실현하기 위하여 많은 상대방에게 행정지도를 하려는 경우에는 특별한 사정이 없으면 행정지도에 공통적인 내용이 되는 사항을 공표하여야 한다. (O) ◦행정지도는 법적 효과를 발생시키는 것이 아니므로 항고소송 등 행정쟁송의 대상이 되지 아니하며, 행정지도를 따르지 않았다는 이유로 발령된 행정행위에 대해서도 항고소송을 제기할 수 없다. (X) →행정지도를 따르지 않았다는 이유로 발령된 행정행위는 새로운 처분이므로 항고소송의 대상이 된다. ◦판례는 무효인 조례 규정에 터잡은 행정지도에 따라 스스로 납세의무자로 믿고 자진신고 납부하였다 하더라도, 신고행위가 없어 부과처분에 의해 조세채무가 확정된 경우에 조세를 납부한 자와의 균형을 고려하건대, 그 신고행위의 하자가 중대하고 명백한 것이라고 단정할 수 없다고 한다. (O) ◦행정지도에 대한 국가배상책임이 성립하기 위한 요건으로서 행정지도의 위법성 외에 공무원의 고의 또는 과실이 요구된다. (O) ◦손실보상은 현행법상 강압적인 위법한 행정지도에 대한 구제방법으로 볼 수 없다. (O) →위법한 행정지도에 대해서는 적법을 전제로 하는 손실보상청구권은 인정될 수 없다. ◦甲은 토지매매에 의한 양도소득세 확정신고를 하면서, 행정청의 행정지도에 따라 실제 거래가격이 아닌 개별공시지가에 의하여 매매가격을 신고하였다. 추후에 이것이 허위신고로 문제되자 甲은 자신의 행위가 행정청의 행정지도에 따른 것이라고 하면서 반발하고 있다. 이 경우에 행정청이 허위의 매매가격신고를 사실상 강제하지 않았더라도 현행법상 甲의 피해에 대한 손실보상이 이루어질 수 있다. (X) →상대방이 수인하여야 하고, 따라서 손실보상청구권도 인정되지 아니한다.	(52) ◦자동화된 행정결정에서 발령행정청의 기명과 서명이 생략될 수 있다. (O) →독일의 행정절차법에서는 발령행정청의 기명과 서명이 생략될 수 있음을 명문으로 규정하고 있다. 우리의 행정절차법에서는 규정이 없으나, 자동화된 행정결정의 특성상 마찬가지로 해석하여야 할 것이다. *행정절차, 개인정보보호와 행정정보공개* ◦행정절차는 행정의 민주화, 행정의 능률화, 사후적 행정규제 등의 기능을 수행(X) →행정구제제도의 보완으로서 사전적 권리구제의 수단이 된다. ◦헌법 제12조 1항과 3항은 형사사건의 적법절차에 관한 규정이므로 행정절차에는 적용되지 아니한다.(X) →국가의 모든 공권력의 작용에는 절차상의 적법성뿐만 아니라 법률의 구체적 내용도 합리성과 정당성을 갖춘 실제적인 적법성이 있어야 한다는 적법절차의 원칙을 헌법의 기본 원리로 명시하고 있는 것이다. ◦헌법 12조 1항 후단의 적법절차주의는 절차의 적법성뿐만 아니라 절차의 적정성까지 보장되어야 한다는 뜻으로 이해된다. (O) ◦처분, 신고, 행정상 입법예고, 행정예고 및 행정지도의 절차에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 원칙적으로 행정절차법이 정하는 바에 의한다. (O) ◦행정절차법에는 행정처분절차, 신고절차, 행정입법절차, 행정예고절차 등에 관하여 상세한 규정을 두고 있으나, 행정지도절차에 관한 규정은 없다. (X) →행정절차법은 행정지도에 대해 규정을 두고 있다. ◦신뢰보호의 원칙은 행정절차법이 규정하고 있는 법의 일반원칙이다. (O) →행정절차법은 대부분 절차에 관한 규정으로 이루어져 있으나, 신의성실 및 신뢰보호의 원칙등 실체적 원칙에 관한 규정도 일부 존재한다. ◦법률적합성의 원칙, 부당결부금지의 원칙, 비교형량의 원칙은 행정절차법에 규정되어 있는 법의 일반원칙이다. (X) →행정절차법에 규정되어 있지 않다.

(53) ◦국회 또는 지방의회의 의결을 거치거나 동의 또는 승인을 받아 행하는 사항에 대하여는 행정절차법을 적용하지 아니한다. (O) ◦출입국관리, 난민인정, 귀화에 관한 사항은 행정절차법의 적용제외사항이다. (O) ◦외국인의 국적회복에 관한 사항은 행정절차법의 적용 대상이 된다. (X) →행정절차법의 적용이 배제된다. ◦조세 관계 법령에 의한 조세의 부과 및 징수에 관한 사항은 행정절차법의 적용 대상이 된다. (X) →행정절차법의 적용 대상에서 제외된다. ◦대통령이 직접 행하는 처분사항은 처분, 신고, 행정상 입법예고, 행정예고 및 행정지도의 절차에 관한 사항이라도 행정절차법의 적용이 배제되는 경우에 해당. (X) →대통령이 직접 행하는 처분사항은 적용배제사유에 해당하지 않는다. ◦공중위생, 식품위생 및 보건에 관한 사항은 행정절차법의 적용제외사항에 해당한다. (X) →적용배제사유에 해당하지 않는다. ◦행정청의 관할이 분명하지 아니하고 해당 행정청을 공통으로 감독하는 상급 행정청이 없는 경우, 법원이 그 관할을 정한다. (X) →각 상급행정청(해당행정청 X)이 협의하여 그 관할을 결정한다. ◦행정응원을 요청받은 행정청은 행정응원으로 인하여 고유의 직부 수행이 현저히 지장받을 것으로 인정되는 명백한 이유가 있는 경우를 제외하고는 이를 거부할 수 없다. (X) →다른 행정청이 보다 능률적이거나 경제적으로 응원할 수 있는 명백한 이유가 있는 경우 응원을 거부할 수 있다. ◦송달과 관련하여 행정절차법에서 규정하지 아니하는 사항은 민사소송법의 송달에 관한 규정을 준용해야 한다. (X) →행정절차는 소송절차가 아니므로 그 송달에 관하여 민사소송법이 준용되지 아니한다.	(54) ◦행정청은 신청을 받았을 때에는 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 접수를 보류하거나 거부할 수 있다. (O) ◦행정청은 신청에 구비서류 미비 등 흠이 있는 경우에는 당사자의 신청에 의해 보완에 필요한 상당한 기간을 정하여 신청인에게 보완을 요구할 수 있다. (X) →당사자의 신청 없이 직권으로 보완을 요구하여야 한다. ◦처분에 대한 이유부기는 예외 없이 적용되는 법원칙이다. (X) →신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우에는 처분 후 당사자가 요청하는 경우에도 그 근거와 이유의 제시를 생략할 수가 있다. ◦행정절차법상 신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우, 단순․반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우, 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우에는 이유제시의무가 면제된다. (O) ◦신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우 이유제시의무가 면제되지만 처분 후 당사자가 요청하는 경우에는 그 근거와 이유를 제시하여야 한다. (X) →신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우에는 처분 후 당사자가 요청하는 경우에도 그 근거와 이유의 제시를 생략할 수가 있다. ◦단순․반복적인 처분 또는 중대한 처분이지만 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우 처분의 이유제시를 생략할 수 있다. (X) →중대한 처분이지만이 아니고 경미한 처분으로서라고 해야 맞음. ◦행정청이 처분을 하는 때에 처분의 성질상 이유제시가 현저히 곤란한 경우에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하지 않을 수 있다. (X) →행정청이 업무상 불가피하게 이유제시를 할 수 없다고 인정하거나 처분의 성질상 이유제시가 현저히 곤란한 경우 등에는 처분의 근거와 이유를 제시하여야 한다. ◦처분에 대한 이유부기를 하지 않으면 원칙적으로 그 처분이 위법한 것으로 된다. (O) ◦세액산출의 근거가 기재되지 않은 납세고지서에 의한 부과처분은 강행법규에 위반하여 당연무효라고 보는 것이 판례의 태도이다. (X) →취소대상이 된다.

(55) ◦행정청은 당사자 등에게 의무를 면제하거나 권익을 부여하는 처분을 하는 경우에도 사전통지의무를 진다. (X) →당사자 등에게 의무를 면제하거나 권익을 부여하는 수익적 처분의 경우에는 사전통지의무를지지 않는다. ◦판례에 따르면 행정절차법 제21조 1항은 행정청은 당사자에게 의무를 가하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 일정한 사항을 미리 당사자에게 통지하도록 하고 있지만 신청에 대한 거부처분은 특별한 사정이 없는 한 당사자의 권익을 제한하는 처분에 해당한다고 할 수 없다. (O) ◦판례에 의하면 교원임용신청에 대한 거부처분은 행정절차법상 사전통지 및 의견제출기회 제공의 대상이 된다. (X) →당사자의 권익을 제한하는 것은 아니어서 신청에 대한 거부처분을 여기에서 말하는 ‘당사자의 권익을 제한하는 처분’에 해당한다고 할 수 없는 것이어서 처분의 사전통지대상이 된다고 할 수 없다. ◦당사자에게 의무를 과하거나 당사자의 권익을 제한하는 처분을 함에 있어서, 행정청은 법령 등에서 요구된 자격이 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우에도 행정절차법상의 사전통지를 하여야 한다. (X) →사전통지를 하지 아니할 수 있다. ◦국가공무원법상 직위해제처분은 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 사항 또는 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항에 해당하므로, 처분의 사전통지 및 의견청취 등에 관한 행정절차법 규정이 별도로 적용되지 않는다. (O) ◦행정절차법상의 의견청취는 이유제시, 청문, 의견제출로 구분된다. →의견청취는 의견제출, 청문, 공청회로 구분된다. ◦법령상 확정된 의무에 따른 불이익처분에 대해서도 의견제출의 기회를 부여해야 한다는 것이 판례의 입장이다. (X) →관련 법령에 의해 이미 확정된 의무를 부과하는 불이익처분에 대해서는 의견제출의 기회를 부여하지 아니해도 위법을 구성하지 아니한다.	(56) ◦당사자가 의견진술의 기회를 포기한다는 뜻을 명백히 표시한 경우에는 행정절차법상 의견청취절차를 거치지 아니할 수 있다. (O) ◦행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권리를 제한하는 처분을 하는 경우에 사전통지의무가 면제되는 경우라도 의견청취는 반드시 실시해야 한다. (X) →해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 사전통지를 하지 아니할 수 있다. ◦처분의 방식으로 문서주의를 규정한 행정절차법 제24조를 위반하여 행하여진 행정청의 처분은 원칙적으로 무효이다. (O) ◦행정청은 청문이 시작되는 날부터 5일 전까지 청문 주재자에게 청문과 관련한 필요한 자료를 미리 통지하여야 한다. (X) →5일이 아니라 7일이다. ◦청문은 당사자가 공개를 신청하거나 청문 주재자가 필요하다고 인정하는 경우 공개하여야 한다. (X) →청문은 당사자가 공개를 신청하거나 청문 주재자가 필요하다고 인정하는 경우 공개할 수 있다. ◦행정청은 청문절차에서 개진된 의견에 기속되지 않는다. (O) ◦판례에 의하면 행정청이 당사자 등과 협약을 체결하여 관계 법령 및 행정절차법에 규정된 청문의 실시 등 의견청취절차를 배제하는 조항을 두었다면 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당한다. (X) →이러한 협약이 체결되었다고 하여 청문의 실시에 관한 규정의 적용이 배제된다거나 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당한다고 할 수 없다. ◦당사자 등은 공청회의 통지가 있는 날부터 공청회가 끝날때까지 행정청에 해당 사안의 조사 결과에 관한 문서와 그 밖에 공청회와 관련되는 문서의 열람 또는 복사를 요청할 수 있다. (X) →문서의 열람 또는 복사요청권은 청문에 관해서만 인정되는 것이고 의견제출․공청회에 대하여는 이에 관한 규정이 없다.

(57) ◦공청회를 개최하고자 하는 경우에는 공청회 개최 10일 전까지 당사자 등에게 통지하여야 한다. (X) →공청회 개최 14일 전까지 ◦행정청은 공청회의 발표자를 관련 전문가 중에서 우선적으로 지명 또는 위촉하여야 하며, 적절한 발표자를 선정하지 못하거나 필요한 경우에만 발표를 신청한 자 중에서 지명할 수 있다. (X) →공청회의 발표자는 발표를 신청한 사람 중에서 행정청이 선정 ◦대법원은 묘지공원과 화장장의 후보지를 선정하는 과정에서 서울특별시, 비영리법인, 일반 기업 등이 공동발족한 협의체인 추모공원건립추진협의회가 후보지 주민들의 의견을 청취하기 위하여 그 명의로 개최한 공청회에 대해 행정절차법에서 정한 절차를 준수하여야 한다고 보았다. (X) →행정청이 도시계획시설결정을 하면서 개최한 공청회가 아니므로, 위 공청회의 개최에 관하여 행정절차법에서 정한 절차를 준수하여야 하는 것은 아니다. ◦행정청은 당사자가 제출한 의견에 반드시 따라야 하는 것은 아니다. (O) ◦법령의 내용이 국민의 권리․의무 또는 일상생활과 관련이 없는 경우에는 입법예고를 하지 아니할 수 있다. (O) ◦공공의 안전 또는 복리를 현저히 해칠 우려가 없는 경우에는 입법예고를 하지 않아도 된다. (X) →해칠 우려가 있는 경우에는 예고를 하지 아니할 수 있다. ◦행정청은 입법예고 내용을 신문․방송․인터넷 등을 통하여 공고하여야 한다. (O) ◦행정상 입법예고 기간은 특별한 사정이 없으면 40일 이상으로 한다. (O) →자치법규는 20일 ◦행정예고를 입법예고로 갈음할 수는 없다. (X) →법령 등의 입법을 포함하는 행정예고는 입법예고로 갈음할 수 있다.	(58) ◦행정예고기간은 예고 내용의 성격 등을 고려하여 정하되, 특별한 사정이 없으면 14일 이상으로 한다. (X) →20일 이상으로 한다. ◦행정청은 2년마다 자신이 행한 행정예고의 실시 현황과 그 결과에 관한 통계를 작성하고, 이를 관보․공보 또는 인터넷 등의 방법으로 널리 공고하여야 한다. (X) →2년마다가 아니라 매년이다. ◦민원사무처리에 관한 법률상 전자민원창구란 행정기관의 장이 행정기관 또는 공공장소등에 설치하여 민원인이 직접 민원서류를 교부받을 수 있도록 하는 전자장비를 말한다. (X) →전자민원창구란 방문에 의하지 아니하는 민원처리에 따라 설치된 전자민원창구를 말하고, 무인민원발급창구란 행정기관의 장이 행정기관 또는 공공장소 등에 설치하여 민원인이 직접 민원서류를 발급받을 수 있도록 하는 전자장비를 말한다. ◦행정기관은 민원사무에 관해 관계 법령 등에서 정한 처리기간이 남아 있는 경우 민원처리기간까지 지연시킬 수 있다. (X) →지연시켜서는 아니 된다. ◦민원사무의 처리기간을 5일 이하로 정한 경우 ‘일’ 단위로 계산하고 초일을 산입하지 않는다. (X) →민원사무의 처리기간을 6일 이상으로 정한 경우에는 일단위로 계산하고 첫날을 산입하되 공휴일을 산입하지 아니한다. ◦민원사항에 대한 거부처분에 불복하는 경우 처분을 받은 날부터 180일 이내에 이의신청을 할 수 있다. (X) →90일 이내에 그 행정기관의 장에게 문서로 이의신청을 할 수 있다. ◦행정기관의 장은 민원실을 반드시 설치하여야 한다. (X) →편의를 제공하기 위하여 민원실을 설치할 수 있다. ◦민원사무처리에 관한 법률에 민원사무 장기계획의 수립에 관한 내용이 있다. (X) →민원사무 장기계획의 수립에 관한 규정은 없다.

(59)

◦행정행위의 성질상 하명․허가 등의 명령적 행위나 특허․인가 등의 형성적 행위와 같은 법률행위적 행정행위는 규제완화의 대상이 될 수 있으나 확인․공증 등의 준법률행위적 행정행위는 규제완화의 대상이 되지 않는다. (X)

→준법률행위적 행정행위인 교과서 검정․자동차검사 등과 같은 확인행위나 부동산 등기․여권의 발급과 같은 공증행위서도 규제가 행해지므로 규제완화의 대상이 된다.

◦행정절차법은 절차상 하자 있는 행정처분의 법적 효력에 관한 명문의 규정을 두고 있다. (X)

→행정절차법에도 이에 관한 아무런 규정을 두고 있지 않다.

◦행정절차상의 하자를 독자적 취소의 사유로 인정하는 견해(적극설)에 따르면, 적법한 절차를 거쳐 다시 처분을 하는 경우 반드시 동일한 결정에 도달하는 것은 아니라는 점을 논거로 한다. (O)

◦판례는 행정절차가 결여되었더라도 그 행정행위가 실체적으로는 적법하고 기속행위에 해당하면 그 절차상의 하자를 독립적 취소사유로 보지 않는다. (X)

→당해 처분이 실체법상으로는 적법하더라도 절차법상의 하자만으로 독립된 취소사유가 된다고 본다.

◦판례에 의하면 과세처분을 하면서 장기간 세액산출근거를 부기하지 아니한 경우에 납세자가 자진 납부하였다면 처분의 위법성은 치유된다. (X)

→치유되는 것이라고는 할 수 없다.

◦관세청장은 A관세법인의 등록을 취소하고자 한다. 이 경우, 관세청장이 청문이 시작되는 날부터 10일 전까지 등록취소의 원인이 되는 사실과 그 법적 근거를 포함한 청문의 사전통지를 하지 아니하였다면, 비록 청문을 실시하였다하더라도 등록취소처분은 위법함이 원칙이다. (O)

-다소 어겼을 시에는 치유(cf)

◦판례에 의하면 이유제시의 하자와 관련하여, 이유제시가 전혀 없거나 중요사항의 기재가 결여되는 경우에는 무효사유로, 그 외의 경우에는 취소사유로 보고 있다. (X)

→대법원 판례는 무효가 아닌 취소사유로 보고 있다.

◦이유부기를 하지 않아 생긴 처분의 하자는 어떠한 경우에도 치유할 수 없다. (X)

→절차상 하자의 치유문제는 그 하자가 취소사유인 경우에 한하여 인정된다고 봄이 통설 및 판례

(60)

◦하자의 치유는 늦어도 행정처분에 대한 불복 여부의 결정 및 불복신청을 할 수 있는 상당한 기간 내에 해야하므로, 소가 제기된 이후에는 하자의 치db라 인정될 수 없다. (O)

◦이유부기는 처분이유를 처분의 상대방에게 알려주는 데 있으므로 그 하자를 처분 후 언제라도 추완할 수 있다. (X)

→행정심판이나 행정소송을 제기한 이후에는 하자를 치유할 수 없다.

◦행정절차 위반을 이유로 처분이 취소된 경우에는 실체적 위법사유로 취소된 경우와 판결의 기속력 면에서 차이를 보일 수 있다. (O)

→절차상 하자를 이유로 취소판결이 내려진 경우, 그 판결의 기속력은 확정판결에 적시된 절차 내지 형식의 위법사유에 한하여 미치는 것이어서 행정청이 위법사유를 보완하여 다시 처분을 할 경우 그 새로운 처분은 취소된 종전의 처분과는 별개의 처분이므로 취소판결의 기속력에 반하지 않는다.

◦개인정보 보호법은 공공기관에 의해 처리되는 정보뿐만 아니라 민간에 의해 처리되는 정보까지 보호대상으로 하고 있다. (O)

◦개인정보 보호에 관한 사항을 심의․의결하기 위하여 국무총리 소속으로 ‘개인정보 보호위원회’를 둔다. (X)

→국무총리가 아니라 대통령 소속이다.

◦개인정보의 보호와 정보주체의 권익 보장을 위하여 행정자치부장관은 2년마다 개인정보보호 기본계획을 관계 중앙행정기관의 장과 협의 하에 작성하여 보호위원회에 제출하고, 보호위원회의 심의․의결을 거쳐 시행하여야 한다. (X)

→2년이 아니라 3년이다.

◦개인정보 처리자는 자신의 정당한 이익을 달성하기 위하여 필요한 경우로서 명백하게 정보주체의 권리보다 우선하는 경우에는 개인정보를 수집할 수 있으며 그 수집 목적의 범위에서 이용할 수 있다. 이 경우 개인정보 처리자의 정당한 이익과 상당한 관련이 있고 합리적인 범위를 초과하지 아니하는 경우에 한한다. (O)

◦개인정보 처리자는 공공기관이 법령 등에서 정하는 소관 업무의 수행을 위하여 불가피한 경우라도 개인정보를 수집한 목적 범위에서 개인정보를 제공하는 경우에는 정보주체의 개인정보를 제3자에게 제공할 수 없다.(X)

→제3자에게 제공 할 수 있다.

(61) ◦정보주체로부터 별도의 동의를 받은 경우, 개인정보보호법상 개인정보 처리자가 개인정보를 목적 외의 용도로 이용하거나 제3자에게 제공할 수 있다. (O) ◦조약, 그 밖의 국제협정의 이행을 위하여 외국정부 또는 국제기구에 제공하기 위하여 필요한 경우, 개인정보보호법상 개인정보 처리자가 개인정보를 목적 외의 용도로 이용하거나 제3자에게 제공할 수 있다. (O) ◦행정심판위원회가 심판업무 수행을 위하여 필요한 경우에는 개인정보 보호법상 개인정보 처리자가 개인정보를 목적 외의 용도로 이용하거나 제3자에게 제공할 수 있다. (X) →개인정보 보호법에 열거되어 있지 않다. ◦개인정보 처리자는 정보주체에게 일정한 사항을 알리고 다른 개인정보의 처리에 대한 동의와 별도로 동의를 받은 경우라고 하여도 사상․신념 등 정보주체의 사생활을 현저히 침해할 우려가 있는 개인정보로서 대통령령으로 정하는 정보(민감정보)를 처리하여서는 아니 된다. (X) →법령에서 민감정보의 처리를 요구하거나 허용하는 경우에는 그러하지 아니하다. ◦세관장은 물품의 수․출입업자의 개인정보를 수집하고자 한다. 세관장이 개인정보파일을 운용하는 경우 원칙적으로 개인정보파일의 명칭, 개인정보파일의 운영 근거 및 목적 등을 안전행정부장관에게 등록하여야 한다. (O) ◦자신의 개인정보를 열람한 정보주체는 개인정보 처리자에게 그 개인정보의 정정을 요구할 수는 있으나, 그 개인정보의 삭제를 요구할 수는 없다. (X) →그 개인정보의 정정 또는 삭제를 요구할 수 있다. ◦정보주체의 열람․정정 및 삭제요구권의 대리는 인정되지 아니한다. (X) →문서 등 대통령령으로 정하는 방법․절차에 따라 대리인에게 하게 할 수 있다. ◦정보주체는 개인정보 처리자가 개인정보 보호법을 위반한 행위로 손해를 입으면 개인정보 처리자에게 손해배상을 청구할 수 있으며, 이 경우 그 정보주체는 고의 또는 과실을 입증해야 한다. (X) →그 개인정보 처리자는 고의 또는 과실이 없음을 입증하지 아니하면 책임을 면할 수 없다.	(62) ◦개인정보에 관한 분쟁의 조정을 위하여 위원장 1명을 포함한 20명 이내의 위원으로 구성된 개인정보 보호심의위원회를 두고 있다. (X) →개인정보 분쟁조정위원회를 둔다. ◦개인정보 보호법에는 집단분쟁조정제도가 명문으로 규정되어 있다. (O) ◦헌법재판소는 정보공개 청구권을 ‘알 권리’의 핵심으로 파악하고 있으며, ‘알 권리’의 헌법상 근거를 헌법 제21조의 표현의 자유에서 찾고 있다. (O) ◦헌법재판소는 ‘알 권리’에서 파생되는 정보의 공개의무는 특별한 사정이 없는 한, 특정의 정보에 대한 공개 청구가 있는 경우에 비로소 존재한다고 본다. (O) ◦판례에 의하면 민사소송법상 문서제출의무 예외에 해당하는 ‘공무원 또는 공무원이었던 사람’이 그 직무와 관련하여 보관하거나 가지고 있는 문서에 대한 공개는 공공기관이 정보공개에 관한 법률의 규정에도 불구하고 민사소송법의 절차에 따라야 한다. (X) →이러한 공문서의 공개에 관하여는 공공기관의 정보공개에 관한 법률에서 정한 절차와 방법에 의하여야 할 것이다. ◦판례에 의하면 ‘한국증권업협회’는 정보공개의무를 지는 ‘특별법에 의하여 설림된 특수법인’에 해당한다. (X) →민법 중 사단법인에 관한 규정을 준용 받는 점, 공공성을 갖는다고 볼 수 없는 점 등에 비추어, 특별법에 의하여 설립된 특수법인에 해당한다고 보기 어렵다. ◦공공기관이 보유․관리하는 정보는 국민의 ‘알 권리’ 보장 등을 위하여 공공기관의 정보공개에 관한 법률에서 정하는 바에 따라 적극적으로 공개하여야 한다. (O) ◦이해관계가 없는 시민단체는 정보의 공개를 청구할 수 있는 당사자능력이 없으므로 정보공개 거부처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다. (X) →이해관계가 없는 시민단체도 정보공개를 청구할 수 있다. ◦정보공개 청구권자는 당해 정보와 이해관계가 있는 개인 또는 단체이다. (X) →모든 국민은 정보의 공개를 청구할 권리를 가진다.

(63)

◦지방자치단체는 정보공개 청구권자에 해당하지 아니한다. (O)

◦국가의 시책으로 시행하는 공사 등 대규모 예산이 투입되는 사업에 관한 정보는 정기적으로 공개하여야 한다. (O)

◦공공기관은 정보공개의 청구를 받으면 그 청구를 받은 날부터 30일 이내에 공개 여부를 결정하여야 한다. (X)

→공공기관은 정보공개의 청구를 받으면 그 청구를 받은 날부터 10일 이내에 공개 여부를 결정하여야 한다.

◦정보공개심의회는 위원장 1명을 포함하여 5명 이상 7명 이하의 위원으로 구성(O)

◦정보공개가 결정되고 공개에 오랜 시간이 걸리지 않는 정보는 구술로도 공개할 수 있다. (O)

◦공공기관의 정보공개에 관한 법률상 정보공개에 관한 정책 수립과 제도 개선, 정보공개기준의 수립 및 정보공개제도의 운영실태의 평가 등에 관한 사항을 심의․조정하도록 하기 위해 대통령 소속으로 정보공개위원회를 둔다. (X)

→행정자치부장관 소속으로 정보공개위원회를 둔다.

◦다른 법률에서 위임한 대통령령 및 부령에 따라 비밀이나 비공개사항으로 규정된 정보는 비공개의 대상이 된다. (X)

→국회규칙, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙, 대통령령 및 조례에 한정

◦판례에 의하면 법무부령으로 제정된 검찰보존사무규칙 상의 기록의 열람․등사의 제한 규정은 구 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 1항 1호의 ‘다른 법률 또는 법률에 의한 명령에 의하여 비공개사항으로 규정된 경우’에 해당. (X)

→법률상의 위임근거가 없는 행정기관 내부의 사무처리준칙으로서 행정규칙에 불과

◦공개될 경우 공익에 현저한 지장을 초래할 우려가 있다고 인정되는 정보는 공공기관의 정보공개에 관한 법률 상의 비공개 대상 정보에 해당하지 않는다. (O)

→공개될 경우 공익이 아니라 국민의 생명, 신체 및 재산의 보호에 현저한 지장을 초래할 우려가 있다고 인정되는 정보가 비공개 대상 정보이다.

(64)

◦판례에 따르면, 법원 이외의 공공기관이 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 1항 4호에서 정한 ‘진행 중인 재판에 관련된 정보’에 해당한다는 사유로 정보공개를 거부하기 위하여는 반드시 그 정보가 진행 중인 재판의 소송기록 자체에 포함된 내용일 필요는 없다. (O)

→재판에 관련된 일체의 정보가 그에 해당하는 것은 아니고 진행 중인 재판의 심리 또는 재판 결과에 구체적으로 영향을 미칠 위험이 있는 정보에 한정된다고 보는 것이 타당

◦판례에 의하면 학교폭력대책자치위원회의 회의록은 공개 대상 정보에 해당 (X)

→공개될 경우 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보에 해당한다.

◦판례에 의하면 사법시험 제2차 시험 답안지와 시험문항에 대한 채점위원별 채점 결과는 비공개 정보에 해당한다. (X)

→답안지 및 시험문항에 대한 채점위원별 채점결과를 열람하도록 할 경우 시험업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 상당한 이유가 있어 비공개정보에 해당되므로 그 열람을 거부할 수 있다.

◦판례에 의하면 사법시험 제2차 시험지 답안지 열람은 사법시험업무의 수행에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 정보에 해당하므로 공공기관의 정보공개에 관한 법률에서 정한 비공개 대상 정보에 해당한다. (X)

→답안지의 열람으로 인하여 시험업무의 수행에 현저한 지장을 초래한다고 볼 수 없다.

◦판례에 의하면 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 1항 6호 소정의 해당 정보에 포함되어 있는 성명, 주민등록번호 등 개인에 관한 사항으로 공개될 경우 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있다고 인정되는 정보의 의미와 범위는 구법과 마찬가지로 개인식별정보에 제한된다고 해석해야 한다. (X)

→개인식별정보뿐만아니라 그 외에 정보의 내용을 구체적으로 살펴 개인에 관한 사항의 공개로 개인의 내밀한 내용의 비밀 등이 알려지게 되고, 그 결과 인격적, 정신적 내면생활에 지장을 초래하거나 자유로운 사생활을 영위할 수 없게 될 위험성이 있는 정보도 포함된다고 새겨야 한다.

◦판례상 사면대상자들의 사면실시건의서와 그와 관련된 국무회의 안건자료는 비공개대상정보(X)

→공개로 얻는 이익이 그로 인하여 침해되는 당사자들의 사생활의 비밀에 관한 이익보다 크므로 공공기관의 정보공개에 관한 법률에서 정한 비공개 사유에 해당하지 않는다.

(65)

◦판례에 의하면 재개발사업에 관한 이해관계인이 공개를 청구한 자료 중 중개인에 관한 정보는 비공개 대상 정보에 해당한다. (O)

→공개될 경우에는 타인의 사생활의 비밀과 자유를 침해할 우려가 있으며, 그 자료의 분량이 합계 9,029매에 달하기 때문에 이를 공개하기 위하여는 행정업무에 상당한 지장을 초래할 가능성이 있고 그 자료의 공개로 공익이 실현된다고 볼 수도 없다는 이유로, 재개발사업에 관한 정보공개 청구를 배척하였다.

◦공개될 경우 부동산 투기, 매점매석 등으로 특정인에게 이익 또는 불이익을 줄 우려가 있다고 인정되는 정보는 공공기관의 정보공개에 관한 법률상의 비공개 대상 정보에 해당한다. (O)

◦비공개 결정을 통지받은 청구인은 통지를 받은 날로부터 30일 이내에 해당 공공기관에 서면으로 이의 신청을 할 수 있다. (O)

◦공공기관은 정보공개와 관련한 결정에 대해 이의신청을 받은 날부터 14일 이내에 그 이의신청에 대하여 결정하고 그 결과를 청구인에게 지체 없이 문서로 통지하여야 한다. (X)

→공공기관은 이의신청을 받은 날부터 7일 이내에 그 이의신청에 대하여 결정하고 그 결과를 청구인에게 지체 없이 문서로 통지하여야 한다.

◦정보공개 거부결정의 취소를 구하는 소송에서는 각 행정청의 정보공개심의회가 피고가 된다. (X)

→취소소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분 등을 행한 행정청을 피고로 한다. 예컨대 사립대학교에 정보공개를 청구하였다가 거부되면 그 대학교 총장을 피고로 하여 취소소송을 제기할 수 있다.

◦공공기관은 공개 대상 정보가 제3자와 관련이 있다고 인정되는 경우에는 반드시 공개 청구된 사실을 제3자에게 통지하고 그에 대한 의견을 들은 다음에 공개 여부를 결정하여야 한다. (X)

→그 사실을 제3자에게 지체없이 통지하여야 하며, 필요한 경우에는 그의 의견을 들을 수 있다.

◦공공기관은 공개 대상 정보가 제3자와 관련이 있다고 인정한 때에는 제3자에게 지체 없이 통지하여야 하며, 제3자는 통지를 받은 날부터 3일 이내에 비공개 요청을 해야 한다. (O)

(66)

◦자신과 관련된 정보에 대한 제3자의 비공개 요청에도 불구하고 공공기관이 공개 결정을 하는 때에는 제3자는 해당 공공기관에 문서 또는 구두로 이의신청을 하거나 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다. (X)

→문서로 이의신청을 하거나 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다.

◦공공기관은 제3자의 비공개 요청에도 불구하고 공개 결정을 하는 때에는 공개 결정일과 공개 실시일의 사이에 최소한 20일의 간격을 두어야 한다. (X)
→최소한 30일의 간격을 두어야 한다.

(上)